新浪財(cái)經(jīng) 王茜
鄭爽張恒這對“怨偶”的代孕棄養(yǎng)事件，成為了2021年年初娛樂圈乃至全社會的第一大“驚雷”，幾乎導(dǎo)致國內(nèi)半個(gè)網(wǎng)絡(luò)淪陷。
在洶涌的輿論浪潮下，代孕話題再度被推向了聚光燈下。
盡管有部分國家如美國允許代孕，但是我國對代孕采取絕對禁止的態(tài)度，任何形式的代孕技術(shù)在我國均不合法。正如《人民日報(bào)》俠客島所言，“代孕不合法！這事沒商量?！?/p>
一位熟悉該領(lǐng)域的律師對新浪財(cái)經(jīng)指出，按照我國衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子和胚胎；醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”。對于開展非法代孕業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，會受到罰款、停業(yè)、沒收非法所得等行政處罰，嚴(yán)重的可能被吊銷《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，構(gòu)成犯罪的承擔(dān)刑事責(zé)任。
雖然代孕在我國是法律禁區(qū)，但國內(nèi)的代孕地下市場卻相當(dāng)繁榮，這也已是民間公開的秘密。尤其在我國沿海地區(qū)，于旺盛的市場需求刺激下，代孕“黑市”形成了一條成熟的產(chǎn)業(yè)鏈。
據(jù)這位律師介紹，典型的代孕主要有兩種形式：一是將委托夫妻人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子懷孕者的子宮內(nèi)發(fā)育、分娩；二是運(yùn)用人工方式將委托夫妻的男方精液注入自愿代理妻子懷孕者的體內(nèi)以取代性交途徑受精，這種情況下代孕母親與小孩有基因關(guān)系。
什么樣的人會選擇代孕？通常外界認(rèn)為，代孕機(jī)構(gòu)的主要客戶是存在生育困難的夫妻，或者深受傳統(tǒng)思想影響的求子一族。但事實(shí)上，近年來越來越多的職場女性在主動步入這一隱秘的市場。
央視“社會與法”頻道節(jié)目截圖
職場女性為何會成代孕客戶？
君君（化名）是一位“港漂”。她從內(nèi)地到香港學(xué)習(xí)、工作已有十余年，并在香港建立家庭育有一女。在外界看來，君君事業(yè)有成、家庭美滿，但她也有自己的煩惱。兩年多前，因?yàn)榕畠旱牡絹?，君君在職場遭遇“冷凍期”，職位岌岌可危。多番努力下，她才勉?qiáng)在原公司又站穩(wěn)了腳跟。
經(jīng)歷這場事業(yè)上的“地震”后，盡管君君和她的先生都盼望二胎，但是她也擔(dān)憂因此失去來之不易的事業(yè)。2020年下半年，正好有熟人向她推薦上海的代孕中介機(jī)構(gòu)，于是君君與國內(nèi)的代孕地下市場有了交集。
在幾次交流之后，中介機(jī)構(gòu)給君君發(fā)來一張“XX醫(yī)療客戶咨詢表”。這張咨詢表顯示，這家機(jī)構(gòu)可以提供不同類型的代孕方案：
第一種為“夫妻胚胎找代媽”，即只負(fù)責(zé)將夫妻的受精卵或胚胎移植到代孕母親體內(nèi)，該方案注明“試管移植成功率不保證100%，若不成功甲方所交費(fèi)用不予退還，請客戶考慮好在做決定。”標(biāo)價(jià)約為50萬元（人民幣，下同）；
第二種，“公司包成功套餐”（找捐無性別要求），“最晚二年時(shí)間內(nèi)，給客戶方提供一個(gè)無性別要求嬰兒寶寶一名”，標(biāo)價(jià)約為70萬元；第三種，“VIP公司包生男（女）套餐”，該項(xiàng)目沒有詳細(xì)說明，標(biāo)價(jià)最高封頂120萬元。此外，如果是懷孕方生產(chǎn)為雙胞胎剖腹產(chǎn)，客戶方都需要額外支付15-25萬費(fèi)用給代孕機(jī)構(gòu)。
“XX醫(yī)療客戶咨詢表”提供的方案之一
中介機(jī)構(gòu)強(qiáng)調(diào)，客戶需要承擔(dān)胚胎移植不著床、胚胎著床后無胎心、停胎停育（生化）、流產(chǎn)、早產(chǎn)等懷孕期產(chǎn)生的相關(guān)所有風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，中介結(jié)構(gòu)還注明，“做普通方案套餐，因?yàn)樵嚬軏雰杭夹g(shù)局限性，不能保證百分百做成，如果萬一沒有成功，客戶方所付所有費(fèi)用，公司方不予退還，請客戶方認(rèn)真考慮后再做決定?！?/p>
“上海、廣州、三亞都有這類機(jī)構(gòu)，基本都是通過熟人介紹。”君君說，相較于國內(nèi)的非法代孕機(jī)構(gòu)，美國、印度等境外的合法代孕機(jī)構(gòu)報(bào)價(jià)要貴一些。但價(jià)格不是她的主要考慮因素，“找代孕本來就是想節(jié)省時(shí)間，美國這些機(jī)構(gòu)去一趟就要待幾個(gè)月，（結(jié)果）也沒什么差別?！?/p>
為了代孕消耗大量時(shí)間在跨國行程上，就君君現(xiàn)在的工作崗位而言，是不現(xiàn)實(shí)的。
選擇非法機(jī)構(gòu)必然面臨許多未知風(fēng)險(xiǎn)，例如，代孕母親來自全國各地且多出自貧窮家庭，中介機(jī)構(gòu)如何保證代孕母親的健康？對此，君君表示，她了解的代孕母親都曾育有子女，吃住由中介機(jī)構(gòu)照顧，她認(rèn)為代孕母親們的身體素質(zhì)“應(yīng)該沒有問題“。若孩子出生后發(fā)現(xiàn)有疾病，中介機(jī)構(gòu)會不會負(fù)責(zé)？君君說，“我理解是不會負(fù)責(zé)的，這個(gè)孩子出生后就與他們沒關(guān)系了，而且疾病與基因的關(guān)系無法證明?！?p#分頁標(biāo)題#e#
雖然一度“起意”，但君君最終沒有下定決心與代孕機(jī)構(gòu)簽訂協(xié)議，個(gè)中緣由她未與我們深談。不過，君君告訴我們，她身邊有通過代孕獲得寶寶的朋友，也有正在考慮代孕的朋友，這些朋友清一色都是職場女性，選擇代孕均主要是擔(dān)憂生育影響現(xiàn)在的工作。
君君的故事可能代表了一部分職場女性的心態(tài)。盡管代孕如今被視為是一種“生育剝削”和對女性的物化，但職場女性作為社會金字塔的中層群體，亦要面臨生育帶來的職場危機(jī)和隱形歧視，在這種焦慮下，她們中的一部分人最終成為地下市場的交易方。
BOSS直聘于2020年年末發(fā)布的《2020職場女性生存狀況觀察》顯示，88.8%的已婚未育女性求職過程中被問過生育計(jì)劃。在這一群體決定是否生育時(shí)，考慮最多的問題是“懷孕和生產(chǎn)時(shí)間較長，可能影響職場晉升”，占比達(dá)38.8%。
同時(shí)，85%的已育女性認(rèn)為生育確實(shí)在很大程度上影響了晉升。三成已育女性在發(fā)現(xiàn)自己懷孕后糾結(jié)了很久才告訴上司，35%的上司一得知下屬懷孕即開始招聘接替人選。
處于法律真空中的代孕交易
當(dāng)然，需要明確的是，如果君君選擇了這家上海的代孕中介機(jī)構(gòu)，她與機(jī)構(gòu)或代孕母親簽訂的協(xié)議不會得到來自法律的任何保障。
正如上圖顯示，非法代孕中介機(jī)構(gòu)會與客戶簽訂代孕協(xié)議。協(xié)議中一般會對代孕是雙方自愿而為、代孕的方式、代孕機(jī)構(gòu)和代孕母親保證所生子女為健康子女、代孕費(fèi)用、合同期限、違約責(zé)任等內(nèi)容進(jìn)行約定。
但是，知名法律大V法山叔對新浪法問表示，根據(jù)法律有關(guān)規(guī)定，違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。在此情形下，由于《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》明令禁止代孕，因此求孕者和代孕機(jī)構(gòu)、代孕母親簽訂的代孕協(xié)議將有可能被法院認(rèn)定為無效合同。
同時(shí)，因?yàn)楹贤旧砜赡鼙徽J(rèn)定為無效，如果非法代孕下誕生的新生兒存在重大疾病缺陷，求孕者也將難以追究代孕機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任。
陳凱歌導(dǎo)演短片《寶貝兒》講述了一個(gè)關(guān)于非法代孕的故事
前述熟悉代孕領(lǐng)域的律師為我們提供了一個(gè)案例：在廣東地區(qū)2020年審結(jié)的一起案件中，原告尹某與被告歐某及其公司簽訂《標(biāo)準(zhǔn)代孕協(xié)議》，歐某依照協(xié)議約定支付代孕服務(wù)費(fèi)59余萬元。然而，歐某及其公司提供的代孕嬰兒一出生便是非健康的高危兒，僅存活了57天。尹某為代孕母親的生產(chǎn)及高危嬰兒的治療支付了巨額醫(yī)藥費(fèi)，尹某隨后將歐某及其公司告上法庭，要求返還服務(wù)費(fèi)并賠償120萬元。
最終法院認(rèn)為，尹某與歐某及其公司簽訂的代孕合同違背公序良俗，依法認(rèn)定為無效合同，簽訂合同的三方作為完全民事行為能力人和普通商事主體，明知代孕行為與我國傳統(tǒng)社會倫理道德、婚姻家庭及公序良俗相違背，仍違法簽訂和積極履行代孕協(xié)議，對合同的無效均存在同等過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)同等責(zé)任。
鑒于尹某與歐某及其公司均已實(shí)際履行協(xié)議，故對尹某已支付代孕服務(wù)費(fèi)的損失應(yīng)根據(jù)各方當(dāng)事人的過錯(cuò)程度予以賠償，法院認(rèn)定由尹某自行承擔(dān)50%的責(zé)任，歐某及其公司共同承擔(dān)50%的責(zé)任。尹某支付的醫(yī)療費(fèi)，歐某及其公司也需承擔(dān)50%的賠償責(zé)任。
值得注意的是，我國現(xiàn)行法律對于代孕這一領(lǐng)域的規(guī)定也存在“空子”，有進(jìn)一步完善的空間。
法山叔指出，對于在非法代孕情況下誕生的新生兒，一般情況下可能以出生證明上的父母為準(zhǔn)。具體到實(shí)踐中法院會綜合各方面因素，以有利于孩子的原則作出判斷。這意味著，中介機(jī)構(gòu)的客戶們有極大可能順利地獲得新生兒的合法監(jiān)護(hù)權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)。
此外，我國現(xiàn)行法律并未明確對求孕者和代孕母親的法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，因此很難對他們予以追責(zé)。不過，對于違法實(shí)施代孕的醫(yī)護(hù)人員，情節(jié)嚴(yán)重是可以以非法行醫(yī)罪追究法律責(zé)任的，對非法辦理出生證明的工作人員，存在相應(yīng)違法行為的，也可能以買賣國家公文證件罪予以處罰。
對于“君君”們，在生育與事業(yè)之間，似乎永遠(yuǎn)無法實(shí)現(xiàn)平衡。一種看不見的生存壓力將她們推向了所謂的生育“剝削者”的位置上。但同時(shí)，如何補(bǔ)上法律的“漏洞“，以提醒更多的“君君”不要走入禁區(qū)，亦值得立法者和社會思考。