最近，“獨(dú)董逃亡”成為一個(gè)熱門新詞。
獨(dú)董們，逃，還是不準(zhǔn)逃？
11月12日，廣州市中級(jí)人民法院對(duì)全國(guó)首例證券集體訴訟案做出一審判決，責(zé)令康美向5萬(wàn)余名投資者賠償投資損失24.59億元。時(shí)任“董監(jiān)高”的13名個(gè)人，按照過(guò)錯(cuò)程度被要求承擔(dān)20%、10%、5%不等的連帶清償責(zé)任，包括公司的5名獨(dú)立董事。
判決一出來(lái)，似乎在市場(chǎng)上就引發(fā)了“軒然大波”，接下去的一至兩周時(shí)間，獨(dú)董辭職成為了市場(chǎng)的“熱詞”。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，11月12日至24日，有27家上市公司獨(dú)董申請(qǐng)辭職，其中，15日至19日是辭職高峰期，多達(dá)16家上市公司獨(dú)董宣布辭職。
盡管有些統(tǒng)計(jì)從更長(zhǎng)時(shí)間來(lái)看，月度或年度的獨(dú)董辭職數(shù)量并未有顯著上升，但不少“事件”的出現(xiàn)的確耐人尋味。
比如，全國(guó)律協(xié)會(huì)長(zhǎng)高子程近期因個(gè)人原因辭任探路者獨(dú)董，中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)獨(dú)立董事委員會(huì)副主任劉紀(jì)鵬因個(gè)人原因辭任萬(wàn)潤(rùn)獨(dú)董。但這至少表面上是客客氣氣和和氣氣的。而開山控股發(fā)表“嚴(yán)正聲明”，表示譴責(zé)其獨(dú)董“執(zhí)意辭職”，并表示其“在極易誤導(dǎo)投資者的情況下拒絕公司挽留要求”，憤怒之情躍然紙上，譴責(zé)之意溢出屏幕。
我國(guó)以往的證券執(zhí)法實(shí)踐表明，獨(dú)立董事與其他董事負(fù)擔(dān)同等的義務(wù)、承擔(dān)同樣的責(zé)任。所以，應(yīng)該說(shuō)，在上市公司虛假陳述中，獨(dú)立董事遭到處罰是很常見的。
為什么到了今天，獨(dú)董們，甚至是一些在獨(dú)董“圈子”里相當(dāng)資深的人，都開始要“逃”呢？
獨(dú)董的“被震撼”可以見到強(qiáng)監(jiān)管的效果
中國(guó)對(duì)資本市場(chǎng)的強(qiáng)監(jiān)管可能是關(guān)鍵答案。
新修訂的《證券法》2019年通過(guò)。修訂后的證券法，進(jìn)一步加大對(duì)證券違法行為的處力度，顯著提高證券違法成本。在原《證券法》下，獨(dú)立董事的最低處罰幅度為3萬(wàn)元。而根據(jù)2019年修訂后的新《證券法》第197條，如果上市公司未披露有關(guān)信息，負(fù)有責(zé)任的獨(dú)立董事將會(huì)受到20萬(wàn)元到200萬(wàn)元的罰款；如果上市公司披露了信息但有虛假陳述的話，負(fù)有責(zé)任的獨(dú)立董事將會(huì)受到50萬(wàn)元到500萬(wàn)元的罰款。
而此次康美藥業(yè)的集體訴訟“第一案”，更將賠償金額推向“高潮”。盡管目前來(lái)看，康美藥業(yè)或?qū)⒊袚?dān)投資者損失賠償，但從理論上說(shuō)，其他人、包括獨(dú)董都仍然“暴露”在“天價(jià)”賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)之中。
這其實(shí)帶來(lái)兩方面啟示，一方面，獨(dú)董在過(guò)去很長(zhǎng)一段時(shí)間里，都被認(rèn)為是些“邊緣人”“花瓶”“擺設(shè)”，隨著處罰力度的加大，監(jiān)管正位意味著公司治理的正位，不能再允許現(xiàn)代化管理制度中的很多機(jī)制被“做做樣子”，而需要負(fù)責(zé)任、動(dòng)真格了；另一方面，一向被當(dāng)做“花瓶”的“邊緣人”獨(dú)董們都受到此等震懾，可想而知，對(duì)“震中”的實(shí)際控制人、高管們是怎樣的震撼烈度和強(qiáng)度。
事實(shí)上，新證券法規(guī)定，按照違法所得計(jì)算罰款幅度的，處罰標(biāo)準(zhǔn)由原來(lái)的一至五倍，提高到一至十倍；實(shí)行定額罰的，由原來(lái)多數(shù)規(guī)定的三十萬(wàn)元至六十萬(wàn)元，分別提高到最高二百萬(wàn)元至二千萬(wàn)元（如欺詐發(fā)行行為），以及一百萬(wàn)元至一千萬(wàn)元（如虛假陳述、操縱市場(chǎng)行為）、五十萬(wàn)元至五百萬(wàn)元（如內(nèi)幕交易行為）等。
過(guò)去某些人和公司用大鐮刀割韭菜，卻只用剪下一小縷頭發(fā)作為處罰的日子，恐怕是過(guò)去了。
責(zé)任、權(quán)利和收入，界限怎么定？
但回過(guò)頭來(lái)再看獨(dú)董制度，卻又讓人有一些新的思考。
盡管是整個(gè)行業(yè)都在嚴(yán)監(jiān)管，為什么獨(dú)董們的“逃亡”最引人矚目？
或許是因?yàn)?，?dú)董們與公司的關(guān)系最為松散，所以他們最容易“捷足先逃”。
坊間不少人對(duì)此事的討論中都說(shuō)到，這是拿著十幾萬(wàn)，干著隨時(shí)可能承擔(dān)幾十個(gè)億債務(wù)的工作，收入和責(zé)任太不對(duì)等了。
眾所周知，獨(dú)董制度起源于美國(guó)，其制度形成的主要推動(dòng)力，可以說(shuō)是上市公司的“內(nèi)部控制人”問(wèn)題。即董事、高管等內(nèi)部實(shí)際控制人可能為了自己的利益而犧牲或故意攫取中小股東的利益，在上世紀(jì)六七十年代的兼并購(gòu)大潮中，此問(wèn)題尤為突出。因此，獨(dú)立董事也被稱為非利益相關(guān)董事或外部董事，他們的定位就是一群和公司利益不相干的“外來(lái)者”，相關(guān)法規(guī)對(duì)其“不相關(guān)”性也有著非常嚴(yán)格的界限和認(rèn)定。而正因其“不相關(guān)”，才能夠行使對(duì)公司董事會(huì)決策中性、客觀分析的責(zé)任，當(dāng)決策是有悖于、有損于廣大中小投資者利益時(shí)，他們就會(huì)提出反對(duì)。
但美國(guó)對(duì)獨(dú)董們要求盡職盡責(zé)卻也對(duì)他們十分“包容”。美國(guó)2002年通過(guò)的《薩班斯法案》第302條，僅要求上市公司CEO（首席執(zhí)行官）和CFO（首席財(cái)務(wù)官）保證向美國(guó)證監(jiān)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱SEC）提交的財(cái)務(wù)報(bào)告真實(shí)可靠，且要求上市公司CEO作出與財(cái)務(wù)相關(guān)的內(nèi)控有效的聲明。《薩班斯法案》并沒有要求全體董事保證向SEC提交的財(cái)務(wù)報(bào)告真實(shí)可靠。
投入太多，拿得太多，還能“獨(dú)”嗎？
盡管有些人也提出，獨(dú)董們既不“獨(dú)”，也不“懂”，所謂“不懂”，就是指很多獨(dú)董并沒有相關(guān)的財(cái)務(wù)、管理、戰(zhàn)略知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，誠(chéng)然，提高獨(dú)董們選拔時(shí)的“業(yè)務(wù)水平”也確實(shí)重要，但作為獨(dú)董，其成分構(gòu)成本來(lái)就應(yīng)該納含不同領(lǐng)域，可能有法律、財(cái)務(wù)、企業(yè)管理等，他們對(duì)公司董事會(huì)決策的“監(jiān)督”也應(yīng)該是全方位的，而且其重點(diǎn)監(jiān)督對(duì)象應(yīng)該是在一些戰(zhàn)略層面的決策，比如并購(gòu)、投資等等，因此，要求獨(dú)董們的“業(yè)務(wù)能力”統(tǒng)統(tǒng)全面而專精，恐怕不是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的要求。而對(duì)財(cái)務(wù)報(bào)表等進(jìn)行審計(jì)和分析，對(duì)專業(yè)、時(shí)間和精力的要求都非常高，即使是審計(jì)部門，通常也是在團(tuán)隊(duì)合作下完成，如果不是顯著造假，靠獨(dú)董們來(lái)“審計(jì)”已經(jīng)被專業(yè)審計(jì)機(jī)構(gòu)審計(jì)和“潤(rùn)色”過(guò)的報(bào)表，其現(xiàn)實(shí)性有幾何，也很難講。
也有一種意見是，獨(dú)董們?cè)诠韭穆毜臅r(shí)間和精力投入都太少了，應(yīng)該讓他們更加全情投入，又或者也應(yīng)該給他們更多薪酬。
這種想法似乎又一定道理，但如果獨(dú)董們開始拿著高管的工資、做著高管們的工作，獨(dú)董制度本身豈不是就不再有意義？他們將和內(nèi)部董事有何區(qū)別？甚至成為實(shí)際控制人團(tuán)隊(duì)一員。
最近另一個(gè)坊間熱議的議題是關(guān)于聯(lián)想。拋開其他不說(shuō)，其實(shí)際控制人團(tuán)隊(duì)的過(guò)高薪酬已經(jīng)在較早前引發(fā)爭(zhēng)議。其獨(dú)董為什么沒有替中小投資者發(fā)聲，表示反對(duì)？楊瀾亦是聯(lián)想獨(dú)董，當(dāng)時(shí)數(shù)據(jù)顯示，其薪酬超過(guò)200萬(wàn)一年。試想，如此高薪酬的獨(dú)董，會(huì)不會(huì)反對(duì)實(shí)控人的高薪？
不是好閨蜜，也不是紀(jì)檢委
顯然，獨(dú)董制度需要改革，獨(dú)董需要更加盡職盡責(zé)，但不能脫離制度初心進(jìn)行討論。
目前，獨(dú)董成為“花瓶”的主要原因，可能還是因?yàn)楣镜膶?shí)際控制人往往擁有絕對(duì)性的權(quán)力，其無(wú)論在挑選高管團(tuán)隊(duì)、董事或獨(dú)立董事的時(shí)候，都擁有絕對(duì)話語(yǔ)權(quán)。所以其挑選的獨(dú)董，一般是“老板”欣賞、喜歡、熟悉的“好閨蜜”。
而這正是我們需要設(shè)立獨(dú)董制度的原因。即中國(guó)企業(yè)在上市和轉(zhuǎn)型升級(jí)的過(guò)程中，許多仍然沒有適應(yīng)現(xiàn)代化管理制度，仍然用著家族管理的那一套理念和措施，盡管對(duì)于上市融資非常積極，但融資后對(duì)于投資者應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)的責(zé)任則非常消極，甚至有一些想方設(shè)法將資本市場(chǎng)上融到的錢裝進(jìn)、轉(zhuǎn)向、藏到自己和自己人的腰包里。這就是像康美一樣的企業(yè)所做的事情。這樣的企業(yè)，還有一些。
因此，獨(dú)董制度不但有必要繼續(xù)下去，而且可能需要進(jìn)一步強(qiáng)化。
一方面，獨(dú)董應(yīng)該有一定的機(jī)制性保障其“獨(dú)立性”，比如讓中小股東們加入遴選獨(dú)董的流程中來(lái)，破除“一言堂”的內(nèi)部控制可能。在此基礎(chǔ)上，獨(dú)董則應(yīng)該有著更加超脫的視野，對(duì)戰(zhàn)略性決策的把控有更加客觀的評(píng)判。
另一方面，亦不應(yīng)對(duì)獨(dú)董在公司微觀層面的管理和財(cái)務(wù)失誤過(guò)于苛責(zé)，除非其有主動(dòng)參與違法違規(guī)的意愿和行為。獨(dú)董的“監(jiān)督”功能與監(jiān)管部門、紀(jì)檢委等的并不相同。過(guò)分強(qiáng)調(diào)其微觀“監(jiān)督”功能，恐怕反而會(huì)崩解其戰(zhàn)略性監(jiān)督和投資者保護(hù)的定位。
后記
獨(dú)董制度在中國(guó)企業(yè)現(xiàn)代化治理進(jìn)程中應(yīng)該起更大的作用。對(duì)其有更嚴(yán)格的約束無(wú)可厚非。但如何進(jìn)一步完善獨(dú)董制度，需要認(rèn)清定位，加強(qiáng)保障，不將獨(dú)董當(dāng)作“好閨蜜”，也不將獨(dú)董當(dāng)作“紀(jì)檢委”。
（作者萬(wàn)喆為經(jīng)濟(jì)學(xué)家，澎湃新聞特約評(píng)論員）
Z博士的腦洞｜獨(dú)董不是好閨蜜，也不是紀(jì)檢委
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