車浩
北京大學(xué)法學(xué)院教授
目次
一、片斷評(píng)價(jià)為一個(gè)輕罪還是綜合評(píng)價(jià)成一個(gè)重罪
二、報(bào)應(yīng)刑和教義學(xué)的角度：后續(xù)重罪的預(yù)備犯
三、預(yù)防刑和經(jīng)濟(jì)分析的角度：剛需利益對(duì)重刑激勵(lì)遲鈍
四、法律社會(huì)學(xué)的角度：犯罪黑數(shù)與基層執(zhí)法者的行動(dòng)邏輯
五、法律人的立場(chǎng)與法律作用的有限性
最近，徐州豐縣事件引發(fā)了全社會(huì)對(duì)于拐賣婦女問(wèn)題的關(guān)注。其中，與法律有關(guān)的，就是相關(guān)犯罪行為的刑罰輕重問(wèn)題。
按照刑法第240條規(guī)定，拐賣婦女罪，處五年以上十年以下，情節(jié)嚴(yán)重的，最高刑可以到死刑。這算是重刑配置了。與之相比，收買被拐賣婦女罪，也就是通常所說(shuō)的“買媳婦”的行為，處罰則明顯為輕。刑法第241條第1款規(guī)定，“收買被拐賣的婦女、兒童的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！?/span>
關(guān)心這一問(wèn)題的公眾、學(xué)者，很多都認(rèn)為收買被拐賣的婦女罪（以下簡(jiǎn)稱“收買被拐婦女罪”）的法定刑太輕了，不利于打擊拐賣婦女犯罪，甚至對(duì)比其他罪名的刑罰設(shè)置，提出“買一個(gè)婦女，最高才3年，而買幾只鸚鵡，就能判到5年”。在這種強(qiáng)烈的對(duì)比下，呼吁修改刑法，大幅提升買方法定刑的聲音，已經(jīng)在互聯(lián)網(wǎng)上形成一股浪潮。
在表明個(gè)人觀點(diǎn)之前，先要聲明一個(gè)基本立場(chǎng)：拐賣以及收買被拐賣的婦女兒童，在任何國(guó)家和社會(huì)的道德觀念層面和法律制度層面，都是不應(yīng)被允許和正當(dāng)化的。我當(dāng)然對(duì)這種行為深惡痛絕，也贊成現(xiàn)行刑法對(duì)于買賣行為的雙向犯罪化。
接下來(lái)所說(shuō)的，是在上述立場(chǎng)的基礎(chǔ)之上展開(kāi)的討論。即關(guān)于收買被拐賣婦女即俗稱的“買媳婦”的行為，刑法第241條第1款設(shè)置了最高3年法定刑，是否過(guò)低？應(yīng)如何評(píng)價(jià)？
因?yàn)橹鲝執(zhí)岣叻ǘㄐ痰挠^點(diǎn)，而不同意本文的討論結(jié)果，那都是正常的學(xué)術(shù)分歧。但如果就此推導(dǎo)出本人不關(guān)心被拐賣婦女的命運(yùn)、反對(duì)打擊拐賣婦女犯罪等等之類的結(jié)論，那我就只能建議，最好你看到這里就停下來(lái)。每個(gè)人都困在自己的盲山里，按照脫口秀演員楊笠的說(shuō)法，“那也是沒(méi)有辦法的事情”。
片斷評(píng)價(jià)為一個(gè)輕罪，還是綜合評(píng)價(jià)成一個(gè)重罪
先來(lái)看看現(xiàn)行刑法條文中關(guān)于“買媳婦”的刑罰配置。
刑法第241條不只有第1款，它總共包括了6款?，F(xiàn)全部列出如下：
收買被拐賣的婦女、兒童的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
收買被拐賣的婦女，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰。
收買被拐賣的婦女、兒童，非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害、侮辱等犯罪行為的，依照本法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。
收買被拐賣的婦女、兒童，并有第二款、第三款規(guī)定的犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。
收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照本法第二百四十條的規(guī)定定罪處罰。
收買被拐賣的婦女、兒童，對(duì)被買兒童沒(méi)有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰。
例如，第2款規(guī)定，收買婦女后強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的，按強(qiáng)奸罪論處，而強(qiáng)奸罪最高刑可以到死刑；第3款規(guī)定，收買婦女后拘禁或者傷害的，按非法拘禁罪或傷害罪論處，兩罪最高刑分別可以到15年和死刑。第4款規(guī)定，構(gòu)成強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪，應(yīng)當(dāng)與收買被拐賣婦女罪數(shù)罪并罰，而非擇一重論處。第5款規(guī)定，收買后又出賣的，按拐賣婦女罪論，最高刑可以到死刑。
綜合全部條款，可以得出這樣的結(jié)論：
收買被拐婦女罪的收買行為本身，的確只有最高3年的基本刑，但是，收買之后極高概率甚至是必然伴隨實(shí)施的各種行為，都是法定刑極高的重罪。因此，如果全面地評(píng)價(jià)，收買被拐賣婦女的行為，不能僅僅著眼于第241條第1款本身，片面地評(píng)價(jià)成一個(gè)輕罪，而要結(jié)合第241條的全部條款綜合評(píng)價(jià)成一個(gè)重罪。
以上就是我的基本觀點(diǎn)。接下來(lái)，我回應(yīng)下一些爭(zhēng)議性的意見(jiàn)。
報(bào)應(yīng)刑和教義學(xué)的角度：后續(xù)重罪的預(yù)備犯
羅翔教授認(rèn)為：
拐賣婦女、兒童罪與收買婦女、兒童罪這一對(duì)共同對(duì)向犯很特殊，對(duì)向雙方的刑罰相差懸殊，到了與共同對(duì)向犯的法理不兼容的地步。在刑法中，共同對(duì)向犯的刑罰基本相當(dāng)。罪名相同的共同對(duì)向犯，如非法買賣槍支罪，買賣雙方自然同罪同罰。罪名不同的共同對(duì)向犯，刑罰也相差無(wú)幾，比如購(gòu)買假幣罪和出售假幣罪，刑罰完全一樣。只有拐賣婦女、兒童罪與收買婦女、兒童罪這一對(duì)共同對(duì)向犯很特殊，對(duì)向雙方的刑罰相差懸殊，到了與共同對(duì)向犯的法理不兼容的地步。當(dāng)前法律對(duì)于買人的制裁力度甚至比買動(dòng)物還要來(lái)得輕緩。這樣一來(lái)，不免有“人不如猴、人不如鳥(niǎo)、人不如物”的意味，無(wú)論如何都會(huì)讓人對(duì)法律的公正性產(chǎn)生懷疑。
彭雅麗博士提出：
刑罰輕重往往是罪質(zhì)輕重的標(biāo)志，民眾將收買婦女的行為與買鸚鵡對(duì)比是有合理性的。收買作為手段行為，本身也應(yīng)當(dāng)按其應(yīng)有的罪質(zhì)水平設(shè)置刑罰，而不能說(shuō)“拐賣婦女”一定會(huì)有其他結(jié)果，考慮到其他結(jié)果已經(jīng)很重，所以就可以減輕“拐賣婦女”的刑罰。
首先，關(guān)于對(duì)向犯問(wèn)題。刑法上的對(duì)向犯，本來(lái)就有處罰買方和不處罰買方兩種情形。因此評(píng)價(jià)收買被拐婦女的行為，不能僅僅與拐賣行為相比，還要與那些刑法根本就不處罰的其他買方行為——如購(gòu)買發(fā)票、購(gòu)買毒品（自用）——相比，顯然立法者是給予收買婦女以犯罪化的嚴(yán)懲。即使從共同對(duì)向犯內(nèi)部來(lái)看，買方與賣方的刑罰也不存在必然相同的規(guī)律。有些相同的情形是由于，買賣雙方的作用相當(dāng)，都是促成了一個(gè)不得在社會(huì)上出現(xiàn)的違禁品在社會(huì)上流傳，如買賣槍支和買賣假幣，但買賣婦女的犯罪對(duì)象和法益內(nèi)容顯然不屬于這種情況，因此不能簡(jiǎn)單類比。
其次，如上文所說(shuō)，如果僅僅是著眼于第241條第1款本身，那可能會(huì)有與賣方相比，“對(duì)向雙方的刑罰相差懸殊”的印象，但是，如果全面考慮第241條的所有條款，就會(huì)將整個(gè)收買行為綜合評(píng)價(jià)為一個(gè)重罪。之所以做出這樣的綜合評(píng)價(jià)，主要是基于以下的原因。
收買被拐婦女罪，有其獨(dú)特的罪質(zhì)，不能簡(jiǎn)單地與其他買賣類犯罪對(duì)比。例如，常被人拿來(lái)舉例的刑法第341條，“非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役”，也就是被通俗地對(duì)比成“買一個(gè)女的才判3年，買一只鸚鵡就能判5年”。
這兩個(gè)罪看起來(lái)都有懲罰購(gòu)買行為，但是購(gòu)買的意義是不同的。
對(duì)購(gòu)買鸚鵡者而言，不是要把鸚鵡拿來(lái)當(dāng)媳婦、生孩子的，而是當(dāng)作一種寵物飼養(yǎng)和觀賞。這里面基本上不包括對(duì)動(dòng)物本身的利益損害，更不存在像對(duì)人的性、身體、自由等個(gè)人基本法益的那樣的損害。在購(gòu)買行為之后，并沒(méi)有什么其他更重的犯罪在等著行為人，所有的評(píng)價(jià)都體現(xiàn)在購(gòu)買行為之中了。這是這個(gè)罪的罪質(zhì)。
但是，收買被拐婦女罪，是要懲罰什么、保護(hù)什么呢？
買方是為了“買媳婦”，既然是買媳婦，就必然是追求與被拐女發(fā)生性關(guān)系，因此買方必然會(huì)觸發(fā)強(qiáng)奸罪；退一步，即使短期內(nèi)因?yàn)楦鞣N原因，如男方精神病、殘疾、年幼、不能人事等，不能發(fā)生性關(guān)系，但是對(duì)于反抗的女性來(lái)說(shuō)，也幾乎必然地要面臨著被剝奪自由、被毆打侮辱的命運(yùn)，因此買方也必然會(huì)觸發(fā)非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪等。
整體評(píng)價(jià)來(lái)說(shuō)，違背女性意愿的“買媳婦”行為，幾乎是天然地內(nèi)含了強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等重罪的內(nèi)容。沒(méi)有這些重罪內(nèi)容的“買媳婦”，幾乎無(wú)法想象。在這個(gè)意義上，我認(rèn)為，收買被拐婦女罪，甚至可以被評(píng)價(jià)為是強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等重罪的預(yù)備犯。
中國(guó)刑法總則的獨(dú)特規(guī)定，即第22條的預(yù)備犯，是“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件”。在以往的理論研究和司法實(shí)踐中幾乎處于被漠視的死角。行為人為了實(shí)施之后的強(qiáng)奸，以及壓制對(duì)方反抗而實(shí)施傷害、拘禁等行為，不都是必須要以與人販子交易，將該女性購(gòu)買到手為前提條件嗎？因此，這個(gè)與人販子交易的“收買”行為，實(shí)質(zhì)上就是后續(xù)重罪的預(yù)備犯。
預(yù)備犯在我國(guó)刑法中的境遇本來(lái)是名存實(shí)亡的。因?yàn)樾谭ǜ鱾€(gè)罪名幾乎均不處罰預(yù)備犯，無(wú)論是在立法上還是司法實(shí)踐中。在這種情況下，將收買被拐女的行為單獨(dú)定罪，無(wú)論行為人是否實(shí)施后續(xù)的重罪行為，這難道不是已經(jīng)體現(xiàn)出對(duì)收買行為的提前懲罰和從重打擊嗎？
如果不同意我的解釋，而是完全剝離后續(xù)的重罪內(nèi)容，那么就收買行為本身來(lái)獨(dú)立評(píng)價(jià)，還能剩下什么呢？
人作為目的的尊嚴(yán)？人身的商品化？女性的物化？恕我直言，如果完全脫離開(kāi)收買之后對(duì)女性的身心傷害，僅僅是一個(gè)金錢交易行為本身，難以體現(xiàn)出對(duì)這些價(jià)值的蔑視。因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)中，在一種按勞取酬的交易環(huán)境中，無(wú)論男女，出賣自己的腦力和身體的現(xiàn)象比比皆是。即使在合法婚戀的場(chǎng)合，大到權(quán)貴聯(lián)姻的商業(yè)利益，小到丈母娘要的彩禮錢，都脫離不開(kāi)金錢交易。就算是上個(gè)非常勿擾或世紀(jì)佳緣的征友節(jié)目，哪怕是線下的媒婆，也要給介紹人費(fèi)用。如果不考慮實(shí)際傷害，只考慮人的尊嚴(yán)不能被物化，只要關(guān)乎人身的商品交易就應(yīng)當(dāng)定罪，那至少賣淫嫖娼都應(yīng)當(dāng)犯罪化，而不僅僅是違法了。
相信立刻會(huì)有人反對(duì)說(shuō)，那不一樣，賣淫女是自愿的，但是被拐賣的女性都是被強(qiáng)迫的！
好，我就從兩個(gè)方面來(lái)回答這個(gè)問(wèn)題。
一方面，設(shè)想一下那個(gè)場(chǎng)景，人販子帶著一個(gè)被強(qiáng)迫狀態(tài)下的、隨時(shí)被其拳打腳踢的被拐女，來(lái)到某個(gè)村落，問(wèn)有沒(méi)有人買媳婦?，F(xiàn)在作為村民的你，有兩種選擇：一種是不買，任由這個(gè)女性繼續(xù)留在人販子處遭受折磨，另一種是像《被解救的姜戈》中的舒爾茨醫(yī)生那樣，從奴隸販子手中買下姜戈，讓姜戈跟在自己身邊，暫時(shí)脫離被囚禁和折磨的處境。你覺(jué)得哪一種行為更具有罪惡感呢？
當(dāng)然，如果接下來(lái)舒爾茨醫(yī)生虐待折磨姜戈，那自然有后面的重罪在等著他。但是，就像有人在市場(chǎng)上買下被捕捉的動(dòng)物后放生，如果買方付出了金錢，從人販子處解救了女性，甚至包含著后續(xù)又遵從女性意愿給她自由的可能性，無(wú)論后續(xù)可能性是否實(shí)現(xiàn)，至此，在法律上已經(jīng)完成了一個(gè)收買行為，僅就買方與人販子之間的這一交易收買行為本身來(lái)評(píng)價(jià)，他實(shí)際上是通過(guò)花錢將被拐婦女從被人販子控制和折磨的狀態(tài)中，暫時(shí)解脫出來(lái)（后續(xù)如實(shí)施重罪會(huì)自然會(huì)再懲罰）。這種行為本身，難道把它定罪了還不夠，還有必要提高更重的懲罰嗎？
這里特別提醒讀者的是，所謂的交易，不是買方在與那個(gè)被強(qiáng)迫的被拐女性之間進(jìn)行金錢交易，而是買方與人販子之間的交易。被拐女性的被強(qiáng)迫的意志自由，并不是在這個(gè)環(huán)節(jié)上面因交易行為而直接受損害的。
因?yàn)樗静皇窃凇袄^續(xù)跟隨人販子”與“給買方當(dāng)媳婦”這兩個(gè)選項(xiàng)之間被迫做選擇，而是從一開(kāi)始被人販子拐賣這個(gè)起點(diǎn)上就被強(qiáng)迫了。這也是為什么對(duì)拐賣婦女的行為嚴(yán)厲打擊、設(shè)置重刑的原因，也是為什么要區(qū)分拐賣行為與收買行為之刑度的意義。
另一方面，毋庸諱言的是，現(xiàn)實(shí)生活中，女性自愿離開(kāi)之前生活的更加貧苦的地區(qū)，通過(guò)人販子（介紹人？）嫁到買方家里的情形，也并不在少數(shù)。
近年來(lái)有大量東南亞國(guó)家女性就以這種方式成為中國(guó)媳婦。中國(guó)很多農(nóng)村地區(qū)男多女少、難以娶親，生活貧困但是又強(qiáng)于更加貧困的越南、老撾、緬甸等國(guó)，于是雙方合意，中間經(jīng)過(guò)人販子（介紹人？）的聯(lián)系，形成了非法的跨國(guó)婚姻買賣市場(chǎng)。據(jù)媒體報(bào)道，在河南的不少農(nóng)村，一個(gè)村莊的媳婦甚至來(lái)自于好幾個(gè)國(guó)家，比如越南、烏克蘭、緬甸甚至非洲的一些國(guó)家，其中尤其以越南的相對(duì)較多。
對(duì)這種在民事上非法評(píng)價(jià)的婚姻，在刑法上應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)？這里面存在一個(gè)模糊地帶，就是婦女意志在其中的因素。如果認(rèn)為，拐賣婦女罪是人身犯罪，個(gè)人意愿是第一位的法益，那么，在女性自愿非強(qiáng)迫的情況下，就會(huì)得出排除犯罪的結(jié)論。相反，如果堅(jiān)持這里的法益，是高于個(gè)人意愿的某種“人格尊嚴(yán)”“人身不能買賣”“女性不能被物化”的觀念，那么，就會(huì)得出無(wú)論女性同意與否，都應(yīng)當(dāng)禁止人口買賣。
但無(wú)論如何，即使從最基本的正義感出發(fā)，在女性自愿的情況下，總是要與非自愿的情形區(qū)分開(kāi)來(lái)。刑法第241條第1款設(shè)置的“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，相對(duì)于一個(gè)高刑期的重罪設(shè)置來(lái)說(shuō)，就可以為這種爭(zhēng)議和模糊地帶留下低刑期的處理空間，各地自己把握政策也能便于施行。
預(yù)防刑和經(jīng)濟(jì)分析的角度：剛需利益對(duì)重刑激勵(lì)遲鈍
桑本謙教授提出，
“既然買了之后更嚴(yán)重的犯罪必然發(fā)生，或大概率發(fā)生，那為什么不把嚴(yán)懲提前？非要等到生米煮成熟飯之后才動(dòng)真格的嗎？為什么不把嚴(yán)懲安置在一個(gè)界限分明的時(shí)段，而是非安排等到界限模糊才下狠手？”
首先，如果把重刑提前設(shè)置在收買行為階段，難以妥當(dāng)處理雖少見(jiàn)但也存在的善意收買者。他同樣完成了一個(gè)交易的收買行為，后續(xù)卻未實(shí)施任何重罪，只有在輕刑區(qū)間內(nèi)才有減輕到免罰出罪的可能，如果設(shè)成重罪，可能就很難降下來(lái)了。
其次，這個(gè)說(shuō)法，與另外一種流行的論調(diào)“沒(méi)有買賣就沒(méi)有殺害”，本質(zhì)上是一樣的。它們都是認(rèn)為，刑罰的威懾一定能在這里面能起到特別大的作用，因此為什么不從源頭嚴(yán)厲打擊，徹底治理呢。
但是客觀上來(lái)說(shuō)，刑法真沒(méi)這么大能力。
“打擊越是嚴(yán)厲，潛在的犯罪分子就越害怕，最好設(shè)置成死刑，那就天下太平了?！鼻也徽f(shuō)這想法本身就是殺雞儆猴的把人當(dāng)做工具的思路，就說(shuō)這種對(duì)嚴(yán)刑峻法的依賴和迷戀，憤怒一上頭，也全然不管若重刑主義果真如此有效，天底下早就沒(méi)有殺人強(qiáng)奸、貪污賄賂了。
刑罰的威懾，從一般預(yù)防來(lái)說(shuō)，當(dāng)然是有一定效果，但確實(shí)沒(méi)有那么大的效果。殺人強(qiáng)奸、貪污賄賂都掛著死刑，但是一樣前仆后繼，未見(jiàn)減少。倘若依靠重刑就能解決各種社會(huì)問(wèn)題，那社會(huì)治理簡(jiǎn)直不要太容易了。
經(jīng)濟(jì)分析的思路，往往會(huì)把所有的犯罪人都預(yù)設(shè)為足夠敏感的理性人，不僅是否構(gòu)成犯罪，而且是否重刑，也都能顯著地影響到他們的行為選擇。
但是，且不要說(shuō)具體的個(gè)人，就是不同的犯罪類型，對(duì)刑罰刺激的敏感度也有很大的差別。因?yàn)樗谧鍪欠穹缸锏倪x擇時(shí)，與眼前的犯罪利益做比較的，不僅是紙面上的刑罰輕重，更重要的是實(shí)際被處罰的概率（后面會(huì)講到這一點(diǎn)）。當(dāng)眼前的利益足夠大，或者當(dāng)被處罰的概率足夠小時(shí)，紙面上的刑罰輕重，就沒(méi)那么重要了。
以人販子為例，拐賣行為的起步刑就是5年以上，最高刑到死刑，而且國(guó)家政策高壓打擊，各地警方抓人販子都不會(huì)手軟，這個(gè)威懾夠大了吧，但還是架不住拐賣行為此起彼伏。為什么呢？是因?yàn)橛匈I方的市場(chǎng)利益。
既然如此，有人提出“沒(méi)有買賣就沒(méi)有傷害”，這當(dāng)然有道理，但是，如果想用嚴(yán)刑峻法來(lái)威懾住買方，進(jìn)而遏制住買賣和傷害，那又難了。因?yàn)閷?duì)于買方來(lái)說(shuō)，生活在窮困山區(qū)里的各種光棍，買媳婦結(jié)婚生子的利益，對(duì)他來(lái)說(shuō)可能是必須要實(shí)現(xiàn)的剛需，就像在北上廣的大城市里生活者要買房是剛需一樣，房?jī)r(jià)再高，他也是要買的。當(dāng)一個(gè)利益足夠大且成為剛需，而被嚴(yán)懲的幾率又足夠小的時(shí)候，就算把紙面上的刑罰提高到無(wú)期徒刑，那也是見(jiàn)效甚微的。
（以上只是一個(gè)客觀的刑罰效果的預(yù)測(cè)分析，不是要在正當(dāng)性和道德層面把買媳婦與買房子等同。再次提醒一下。）
法律社會(huì)學(xué)的角度：犯罪黑數(shù)與基層執(zhí)法者的行動(dòng)邏輯
接下來(lái)，再說(shuō)說(shuō)為什么會(huì)出現(xiàn)買方“被嚴(yán)懲的幾率足夠小”的問(wèn)題。
這兩天，看到了一份“對(duì)收買被拐賣的婦女罪司法實(shí)況的概要分析——以400份判決書(shū)為觀察對(duì)象”，文章收集數(shù)據(jù)很細(xì)致，為關(guān)心這一議題的人們提供了資料，功莫大焉。文章中有這樣的結(jié)論：
收買被拐賣的婦女罪與強(qiáng)奸罪并罰，以及收買被拐賣的婦女罪與非法拘禁罪并罰的判決有是有，但是占比例很小，絕大部分案件僅判決構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪，刑罰輕緩，為一年左右，從而貌似更加順理成章地適用緩刑。
有不少朋友轉(zhuǎn)發(fā)給我，提出疑問(wèn)：按照你所說(shuō)的，收買被拐婦女罪必然包括了強(qiáng)奸罪、傷害罪、非法拘禁罪等后續(xù)重罪，但是判決書(shū)中并沒(méi)有體現(xiàn)出來(lái)呀。這是不是說(shuō)明，不能指望后續(xù)的重罪來(lái)評(píng)價(jià)，還是應(yīng)當(dāng)提高收買行為的基本刑呢？
問(wèn)題在于，人們有沒(méi)有想過(guò)，如果很多份收買被拐婦女罪的判決中，根本沒(méi)有判強(qiáng)奸罪、傷害罪和非法拘禁罪的話，那是為什么呢？
這里先排除掉那些女性始終是自愿的，如“越南媳婦村”之類的案例，就是假定，這些判決都是以被強(qiáng)迫被拐賣的女性為被害人的。那為什么花錢買了媳婦之后，在女性不愿意的情況下，沒(méi)有出現(xiàn)強(qiáng)奸、拘禁和毆打行為呢？
會(huì)出現(xiàn)那么多尊重女性意愿、即使花了錢也絕不強(qiáng)迫女性甚至連對(duì)方要走也不阻攔的老實(shí)人，因而沒(méi)有觸犯到那些重罪？如果真是這樣的話，對(duì)這類人，判處三年以下，就如上文所說(shuō)，那也并不算輕了吧。
可能會(huì)有一些。但是，如果大量判決書(shū)顯示有這么多老實(shí)人的話，你要問(wèn)我，我只能說(shuō)，我是不太相信的。
面對(duì)拐賣和收買婦女這種地方性特點(diǎn)極其顯著的犯罪，我不太相信依靠這些紙面上的判決書(shū)，就能得到全部的事實(shí)真相。當(dāng)然這里也沒(méi)有別的方法，只能是一種猜測(cè)。
排除掉女性自愿以及老實(shí)人花錢之后一個(gè)手指頭都不碰對(duì)方的案例之外，我猜測(cè)也更相信的是，肯定還存在大量的違背女性意愿的強(qiáng)奸、毆打和拘禁的情形，但是，當(dāng)?shù)剞k案人員與案發(fā)地居民在文化和法律觀念上合為一體，官民相護(hù)，即使案發(fā)不得不辦，面對(duì)各種障礙、約束和顧慮，也是不會(huì)判那些重罪的。
假如這個(gè)猜測(cè)能夠成立，那問(wèn)題來(lái)了，現(xiàn)在刑法第241條各款已經(jīng)明確規(guī)定，有強(qiáng)奸、傷害、拘禁等重罪行為的數(shù)罪并罰，事實(shí)上也發(fā)生了這些犯罪，結(jié)果當(dāng)?shù)剞k案機(jī)關(guān)掩護(hù)收買者，就是不認(rèn)定重罪，那么，這是立法的問(wèn)題嗎？
喊著要加重處罰買方的人們，有沒(méi)有想過(guò)，如果現(xiàn)在修法，把收買行為的基本刑提高到10年以上甚至死刑，會(huì)出現(xiàn)什么樣的后果？當(dāng)?shù)剞k案機(jī)關(guān)會(huì)怎么應(yīng)對(duì)？還是同樣的一批辦案人員，腦海中是同樣的辦案觀念和掩護(hù)邏輯，面對(duì)新法會(huì)怎么處理？
完全可能出現(xiàn)的結(jié)果就是，就連最基本的收買行為也不判了，做個(gè)治安拘留處理，或者說(shuō)買方?jīng)]有阻礙解救或返回原住地之類的認(rèn)定，減輕處罰，不了了之。
關(guān)鍵的問(wèn)題，從來(lái)不在于紙面上的刑罰設(shè)置有多高，而在于案發(fā)的概率和實(shí)際執(zhí)法的力度。面對(duì)有剛需性的買媳婦的農(nóng)民，指望與這些人歷史地、文化地共同生活在同一地區(qū)的辦案人員去下狠手從重打擊，那也只能是一個(gè)美好的理想。因?yàn)槟切┵I方原本就是當(dāng)?shù)厥烊松鐣?huì)網(wǎng)絡(luò)中的一員。因此，即使因?yàn)榕接H屬來(lái)尋或媒體曝光等原因案發(fā)，不得不辦理，辦案人員也沒(méi)有強(qiáng)烈的正義動(dòng)機(jī)再去認(rèn)定強(qiáng)奸、拘禁等重罪，最后也就是按照收買行為的輕刑去處理了，而且往往是搞個(gè)緩刑。
中國(guó)社會(huì)只要一出問(wèn)題，就開(kāi)始反思立法，這是連小學(xué)生都能寫的作文。但是，問(wèn)題往往不在于立法，不在于紙面上的法律，而在于行動(dòng)中的法律。
把收買行為在紙面上提升了重刑甚至掛了死刑，滿足的只是公眾義憤感，還可能倒逼出更壞的結(jié)果，那就是當(dāng)?shù)貓?zhí)法者面對(duì)一個(gè)“居高不下”的起步刑，可能連定罪都不定了，甚至連解救都不解救了，因?yàn)榱妇鸵馕吨驯镜厝送览镎Y(jié)下世仇，可能在當(dāng)?shù)囟蓟觳幌氯チ恕?/span>
不妨想一想，有買媳婦的愚昧風(fēng)俗存在之地，同樣生活在當(dāng)?shù)氐霓k案人員，他又不要當(dāng)知識(shí)分子和社會(huì)良心，他為什么要把自己搞得眾叛親離呢。
在我看來(lái)，任何一個(gè)宏觀層面的制度設(shè)計(jì)，包括立法的修改和調(diào)整，都要考慮到具體執(zhí)行層面執(zhí)法者的行動(dòng)邏輯，以及由此導(dǎo)致的可能完全背離立法者初衷的結(jié)果。如果不考慮這些，那并不是真正地關(guān)心被拐婦女，而只是顧著紙面上發(fā)泄怒火和表達(dá)良知。
與改變基層現(xiàn)實(shí)相比，呼吁改變紙面條文，那自然是容易多了。問(wèn)題是，“上有政策下有對(duì)策”，能改變紙面的條文，就能逼出新的行動(dòng)策略。
就算沒(méi)吃過(guò)豬肉也看過(guò)豬跑。再不通曉世事的人，在媒體報(bào)道或影視作品中，也能了解到解救工作的困難。現(xiàn)在的“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，實(shí)際上是給了當(dāng)?shù)剞k案人員一條能走通的暗路。他既可以解救被拐婦女，也可以拿捏懲罰的尺寸而不必與當(dāng)?shù)厝私Y(jié)下深仇，他才可能有動(dòng)機(jī)去辦案，去實(shí)現(xiàn)公眾吁求的社會(huì)正義。
但是，以我的估計(jì)，如果把收買行為的法定刑提得太高，甚至像拐賣行為那樣掛個(gè)死刑，最后只會(huì)逼出更多的犯罪黑數(shù)，實(shí)際上將會(huì)有更多的被拐婦女永不得被解救，因?yàn)樗谋唤饩?，就意味著買方的重判甚至殺頭，那時(shí)就一定會(huì)有無(wú)形的大手罩著這一切，永遠(yuǎn)不讓其逃脫，永遠(yuǎn)不讓案發(fā)的局面出現(xiàn)。
現(xiàn)在，再回來(lái)看那些沒(méi)有掛上強(qiáng)奸、傷害等重罪的判決書(shū)，你還會(huì)認(rèn)為，這是由于收買行為的立法不到位嗎？很可能是，刑期提上去了，最后能在裁判文書(shū)網(wǎng)上查到的判例也越來(lái)越少了。
然后人們就會(huì)歡呼這是立法的勝利，嚇得那些死光混再也不敢買媳婦了。就這樣，我們就在法條和紙面上實(shí)現(xiàn)了正義。
但，這真的是我們期待看到的嗎？
可能有人會(huì)說(shuō)，不會(huì)有那么夸張吧。強(qiáng)奸、傷害等行為沒(méi)有判，可能是因?yàn)椴缓米C明，但是收買行為證明難度小得多，只要把收買行為的刑期提上去了，犯罪分子想逃罪也不那么容易。
這種想法還是太天真了。當(dāng)立案定罪的后果特別嚴(yán)重時(shí)，當(dāng)?shù)馗鞣N力量都會(huì)努力避免這一結(jié)果發(fā)生。買方一口咬定是就是正常娶媳婦，花錢給介紹人，現(xiàn)在介紹人找不到了，全村人都給他出證人證言，只有一個(gè)被害婦女的孤證，怎么認(rèn)定呢？而且為了避免案發(fā)，可能從一開(kāi)始就會(huì)加大對(duì)女性的殘害，例如折磨成精神病，甚至搞成啞巴等殘忍案件也不是沒(méi)有發(fā)生過(guò)。
當(dāng)?shù)鼐矫鎸?duì)這種艱難的證據(jù)情況，再加上法定刑提升后，會(huì)立志要在沒(méi)有確實(shí)、充分的證據(jù)一查到底，把當(dāng)?shù)氐氖烊怂瓦M(jìn)去關(guān)個(gè)10年？說(shuō)實(shí)話，這只能是善良的人們一廂情愿和紙上談兵。
法律人的立場(chǎng)與法律作用的有限性
總結(jié)一下。
上文第二部分，是從報(bào)應(yīng)刑和教義學(xué)的角度，從收買被拐賣婦女罪這一罪的本身的罪質(zhì)內(nèi)容出發(fā)，我認(rèn)為它實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于是強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等重罪的預(yù)備犯，在特定犯罪類型中的實(shí)行犯化。就此而言，相對(duì)于預(yù)備犯普遍不罰的現(xiàn)況，已經(jīng)是提前和從重的打擊。在行為人沒(méi)有實(shí)施后續(xù)重罪的情況下，對(duì)其處以三年以下有期徒刑，大體上還是罪責(zé)相當(dāng)、罰當(dāng)其罪的。
如果不考慮后續(xù)重罪，僅僅是一個(gè)抽象的玷污人性尊嚴(yán)的交易行為，撐不起來(lái)這個(gè)刑罰，也難以回答那些基于解救意圖而收買者，同樣完成了一個(gè)交易的收買行為但為什么顯然不能處罰的問(wèn)題。
上文第三部分，是從預(yù)防刑和經(jīng)濟(jì)分析的角度，回應(yīng)“為什么不將收買行為從一開(kāi)始就設(shè)置為重刑以實(shí)現(xiàn)更大威懾”的意見(jiàn)。因?yàn)樾塘P嚴(yán)厲的威懾效果，不是普遍有效地適用于所有犯罪情形的。當(dāng)買方的利益足夠大且成為剛需，而被嚴(yán)懲的幾率又足夠小的時(shí)候，就算把紙面上的刑罰提高到無(wú)期徒刑，也是見(jiàn)效甚微的。
上文第四部分，是從法社會(huì)學(xué)的角度，探討基層執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)，特別是在那些具有買賣婦女陋習(xí)的熟人社區(qū)，當(dāng)?shù)剞k案人員的行動(dòng)邏輯。我想說(shuō)明的是，現(xiàn)在的輕刑設(shè)置，客觀上也是為辦案人員提供了一個(gè)可立案審判也可以應(yīng)付熟人社會(huì)的拿捏空間，由此就為被拐賣的女性提供了更多的被解救的機(jī)會(huì)和可能。
但是，如果真的把收買行為提高為重罪的話，那完全可能出現(xiàn)一個(gè)我們都不愿意看到的后果，那就是紙面上的判決少了，但實(shí)際上的犯罪黑數(shù)越來(lái)越大。
最后再說(shuō)幾句。
本文的討論，首先是站在一個(gè)法律人的立場(chǎng)上展開(kāi)的。一個(gè)法律人的思維習(xí)慣，可能首先是想，在現(xiàn)行立法框架內(nèi)，能不能合理地解決這個(gè)問(wèn)題，如果司法和執(zhí)法環(huán)節(jié)，都切實(shí)按照法律來(lái)的話。
法律人與其他專業(yè)人士的一個(gè)區(qū)別可能在于，除非是法律存在著令人難以忍受的巨大缺陷或漏洞，否則，不會(huì)毫無(wú)負(fù)擔(dān)地輕易地提出修法。面對(duì)一個(gè)正在生效的法律條文，就像面對(duì)已經(jīng)出生的孩子一樣，不可能因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)了一點(diǎn)問(wèn)題，就決意扔掉再重新生一個(gè)。每個(gè)人都有成才的空間，法律也一樣，經(jīng)過(guò)不斷的解釋和適用，會(huì)找到自己的生命之路。
因?yàn)榉扇松钪?，法治的安定性與頻繁的變法修法之間，本身就存在巨大的內(nèi)在沖突和矛盾的。老百姓可以完全不必理會(huì)這些，就像在店里挑選衣服一樣，按其心意提出修法的主張，但是法律人不能這樣。當(dāng)然，我們?cè)谶^(guò)去幾十年間，理論和制度都不健全的時(shí)候，也出現(xiàn)過(guò)每篇本科生論文都在談如何修法的現(xiàn)象。但是發(fā)展到今天，至少刑法學(xué)科不會(huì)再這樣了。
作為一個(gè)法律人，也深知自己專業(yè)的局限性。世界上的問(wèn)題，有太多并不是完全或者主要依靠法律來(lái)解決的，尤其是刑法，作為具有最后手段性特征的部門法，其實(shí)是一部打打殺殺的法律。打打殺殺的確能夠嚇唬人，但是作用也是有限的，否則，一部刑法治天下，這個(gè)社會(huì)早就海晏河清了。
可以理解的是，一遇到令人憤怒的社會(huì)問(wèn)題，公眾七嘴八舌，但最后的主旋律往往是呼吁刑法嚴(yán)打。的確，沒(méi)有比把令人厭惡和痛恨的對(duì)象弄死，更能消除憤怒的渠道了。但是刑法不能總是想著挺身而出承擔(dān)這個(gè)泄憤的功能。因?yàn)樾箲崗膩?lái)不是解決問(wèn)題的真正有效的辦法。
拐賣婦女兒童，是人類社會(huì)中最丑惡的現(xiàn)象之一。不贊成提高懲罰收買者的刑罰，并不意味著我不痛恨這種行為，只是認(rèn)為那不是有效的辦法而已。
因?yàn)檫@種犯罪的本質(zhì)，是愚昧落后的問(wèn)題，而解決愚昧問(wèn)題，不能完全甚至不能主要指靠法律。
拐賣者和收買者，不把他人當(dāng)人對(duì)待，首先是由于自身也沒(méi)有把自己當(dāng)一個(gè)真正的人。生活的貧窮，教育的落后，無(wú)法理解和認(rèn)識(shí)人之為人的意義，所作所為只是旁觀者眼中的震驚和罪惡，但對(duì)其自身生活而言，卻成為自然而然。
只要有這樣的人存在，就必須承認(rèn)有些地方還處在“愚昧落后”的狀態(tài)，離最低的文明底線還有距離。對(duì)此，只能靠發(fā)展和教育去改變，靠嚴(yán)刑峻法是不能讓他脫離愚弱的。
在相對(duì)富裕的地方，生活水平和教育水平都較為發(fā)達(dá)的地方，比如北上廣，就很難想象有拐賣收買這種事情，那并不是因?yàn)楸鄙蠌V施行了比偏遠(yuǎn)農(nóng)村更加嚴(yán)苛的刑法。即使同樣在農(nóng)村，受過(guò)教育、生活脫離了貧苦線的農(nóng)村男性，他也同樣有對(duì)美好愛(ài)情和幸福家庭生活的想象和向往，你就算倒過(guò)來(lái)，用刑罰逼著讓他去買一個(gè)被拐賣的老婆，他可能也未必愿意屈從。
徐州豐縣時(shí)間報(bào)道出來(lái)，我們感到特別震驚和憤怒，是因?yàn)榕c自己的生活環(huán)境相比，沒(méi)想到今天還會(huì)有這樣的事情。但是，那些愚昧落后的地方，就活生生地存在著，那就是真實(shí)的中國(guó)，那些人也是中國(guó)的老百姓。不管我們想沒(méi)想到，憤不憤怒，那都是當(dāng)?shù)氐囊蝗豪习傩盏纳畛B(tài)和習(xí)以為常的三觀。
孟德斯鳩早就說(shuō)過(guò)，對(duì)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到羞恥者施加重刑，效果和意義都是有限的。民智未開(kāi)的問(wèn)題，主要是靠發(fā)展和教育來(lái)解決。在這個(gè)過(guò)程中，法律當(dāng)然也會(huì)積極地發(fā)揮作用，但是也要擺正自己的位置，不可能指望依靠立法修法就一蹴而就地解決問(wèn)題。
美國(guó)的廢奴運(yùn)動(dòng)開(kāi)始于200年前，但時(shí)至今日，恐怕“湯姆叔叔”也未必就完全走出了他的小屋，種族歧視仍然是美國(guó)無(wú)法回避的社會(huì)毒瘤之一。作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)、文化、教育發(fā)展不均衡的發(fā)展中國(guó)家，中國(guó)的人口拐賣問(wèn)題，有著更加復(fù)雜和沉重的歷史包袱、文明洼地和觀念障礙，要走出盲山，更是一場(chǎng)曠日持久的戰(zhàn)爭(zhēng)，絕非一朝一夕可至。它不是經(jīng)由個(gè)案引發(fā)的輿情憤怒，推動(dòng)一個(gè)立法條文修改，就能有所奏效的問(wèn)題。果真能如此簡(jiǎn)單迅捷，就沒(méi)有必要以國(guó)家的名義，再發(fā)布一個(gè)要從2021年持續(xù)到2030年的《中國(guó)反對(duì)拐賣人口行動(dòng)計(jì)劃》了。
一位生活在高檔寫字樓里面的精神白領(lǐng)，看到辦公室里的角落里有幾個(gè)蟑螂，會(huì)尖叫震驚，感到文明環(huán)境中居然有如此惡心之物，真是不可思議，趕緊叫保潔進(jìn)來(lái)打掃干凈，并要求公司制定嚴(yán)格管理衛(wèi)生的制度以絕后患。但可惜的是，我們并不是生活在這樣一個(gè)理想的“高檔”社會(huì)中，也難以用這種方法簡(jiǎn)單迅捷地解決問(wèn)題。
因此，在拐賣婦女兒童的問(wèn)題上，需要承認(rèn)這個(gè)發(fā)展中國(guó)家面對(duì)的現(xiàn)實(shí)，以務(wù)實(shí)的態(tài)度，關(guān)鍵是持之以恒地努力地一點(diǎn)點(diǎn)地清除它，要做好與這些陋習(xí)和罪惡長(zhǎng)期共存和堅(jiān)持斗爭(zhēng)的心理準(zhǔn)備。
（原標(biāo)題：《車浩 | 收買被拐婦女罪的刑罰需要提高嗎？》）
北大法學(xué)教授車浩：收買被拐婦女罪的刑罰需要提高嗎？
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