11月24日，吳亦凡強(qiáng)奸、聚眾淫亂案二審宣判。北京市第三中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：
“吳亦凡違背婦女意志，利用多名被害人醉酒之機(jī)與其發(fā)生性關(guān)系，其行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪；聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)，且系首要分子，其行為又構(gòu)成聚眾淫亂罪，應(yīng)依法并罰。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪及適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，裁定駁回吳亦凡的上訴，維持原判?！?/p>
審判結(jié)果公布后，社交媒體上出現(xiàn)了為吳亦凡喊冤的論調(diào)。但實(shí)際上，強(qiáng)奸案因?yàn)閳?bào)案率低、難以定罪等因素影響，“存在大量的犯罪黑數(shù)”。而事實(shí)清楚、證據(jù)充分的案例仍然是少數(shù)。
今天的文章，法律博士詹青云將從“性同意年齡”這一概念切入，探討強(qiáng)奸案中復(fù)雜的權(quán)力關(guān)系和恥感文化，揭示強(qiáng)奸案難以定罪的成因?；蛟S可以幫助我們更好地理解強(qiáng)奸受害者的困境，以免輕易地陷入“受害者有罪論”的陷阱。
講述 | 詹青云
來(lái)源 | 看理想節(jié)目《正義與現(xiàn)實(shí)：像律師一樣思考》
01.
性同意年齡是否應(yīng)該上調(diào)？
網(wǎng)絡(luò)上對(duì)于我們國(guó)家“性同意年齡為14歲”的標(biāo)準(zhǔn)，有各種各樣的討論。普遍的意見是“它太低了”，也有一些人認(rèn)為它“面對(duì)現(xiàn)實(shí)剛合適”。有調(diào)查表明，過半數(shù)的中學(xué)生在15歲的時(shí)候有過性經(jīng)歷。
以世界的標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)是很難衡量的。比較突出的是北歐的一些國(guó)家，在立法等各個(gè)層面上來(lái)說都很自由，比如荷蘭、丹麥的性同意年齡是12歲。而在“性”問題上比較開放的美國(guó)，性同意年齡卻比我們高。
美國(guó)的《刑法》是以州主導(dǎo)的法律，所以它的法律協(xié)會(huì)推出《模范刑法典》，但是實(shí)際上發(fā)揮作用的都是每一個(gè)州自己的規(guī)定。絕大部分的州性同意的年齡是16歲，但是這個(gè)年齡分成很多種其他的情況討論，沒有那么“一刀切”。
美國(guó)有所謂的“羅密歐與朱麗葉法”，適用于一些未成年人。他們雖然在16歲以前就發(fā)生了性關(guān)系，可是和自己的同齡人真的是戀愛關(guān)系。當(dāng)兩個(gè)人之間的年齡差距不超過三歲（因州而異），性同意的年齡可以適當(dāng)降低，一般來(lái)說大部分州會(huì)把這個(gè)年齡降到13歲。
《嘉年華》
也就是如果一個(gè)15歲的少女，跟一個(gè)40歲的男人發(fā)生性關(guān)系，就是法定強(qiáng)奸，受限于嚴(yán)格責(zé)任（strict liability）。但是如果15歲的女孩和17歲的男孩談戀愛，他們發(fā)生了性關(guān)系，就不構(gòu)成法定強(qiáng)奸。法庭還要考慮其他的條件，比如一方是否自愿，對(duì)方是否使用了暴力、威脅手段等。
它背后的邏輯也非常簡(jiǎn)單，之所以要設(shè)定一條線，就是認(rèn)為某個(gè)年齡以下的幼童，沒有辦法理性地評(píng)估“性行為給自己帶來(lái)的后果”。特別是當(dāng)一個(gè)未成年人和一個(gè)成年人，在體力、智識(shí)、社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位、過往經(jīng)驗(yàn)有種種不對(duì)等的情況下，這是對(duì)未成年人、對(duì)年齡小的一方的保護(hù)；而當(dāng)雙方的年齡比較接近的時(shí)候，這種不對(duì)等也就不存在了。
還有一種情況會(huì)升高性同意的年齡，幾乎在所有的州都有類似的規(guī)定。當(dāng)強(qiáng)奸案、性侵案的被告，利用雙方特殊的關(guān)系發(fā)生性行為的時(shí)候，這個(gè)同意的年齡是會(huì)被提升的。
這里最典型的一種保護(hù)是師生戀。有很多州的法律規(guī)定，如果發(fā)生性關(guān)系的雙方是師生，被告是高三或者高三以下的老師，這個(gè)同意的年齡被提高到19歲。它背后的邏輯也很容易想到，在特殊的依附關(guān)系（師生、監(jiān)護(hù)關(guān)系）當(dāng)中，更難有真正意義上的自愿。如果雙方的年齡差距過大，這種自愿可能是誘騙或者威逼的結(jié)果。
整個(gè)法定強(qiáng)奸的概念，背后的另一個(gè)核心邏輯，就在于“強(qiáng)奸案是很難被證明的、強(qiáng)奸案是難以被定罪的、強(qiáng)奸案的取證是困難的，強(qiáng)奸案要證明在發(fā)生性行為的時(shí)候，真的有所謂強(qiáng)迫”，這件事情難以證明。
這個(gè)社會(huì)認(rèn)為針對(duì)未成年人所發(fā)生的強(qiáng)奸案，是極其惡劣的，對(duì)于社會(huì)造成的傷害是更嚴(yán)重的。所以在一定程度上，用嚴(yán)格責(zé)任這種辦法，降低它的起訴門檻，讓這種罪行更容易被證明和成立。
《嘉年華》
用這個(gè)邏輯，如果雙方在年齡、智力、體力上有嚴(yán)重的不對(duì)等，要證明強(qiáng)奸這個(gè)罪行是更加困難的。當(dāng)雙方有一定程度的依附關(guān)系的時(shí)候，要證明這件事尤其困難，影響尤其惡劣，被逼迫但看上去是自愿的可能性更高。所以隨著這些可能性，服務(wù)于法律背后的目的，性同意年齡會(huì)根據(jù)不同的情況作出調(diào)整。
有很多學(xué)者提到，我國(guó)發(fā)布過《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》的第21條規(guī)定，對(duì)已滿14周歲的未成年女性，負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢(shì)地位，或者被害人孤立無(wú)援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。
02.
強(qiáng)奸案的報(bào)案率為什么低？
嚴(yán)格責(zé)任這個(gè)概念背后的第一個(gè)原則是，對(duì)于社會(huì)造成非常嚴(yán)重的傷害的行為，要盡可能地?cái)U(kuò)大法律的威懾力，盡量阻止其發(fā)生。
它另一個(gè)背后的原則，是在降低訴訟的門檻，也就是降低證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、降低證成這種罪行的難度。某種意義上，證明強(qiáng)奸罪行是比較困難的。和其他重罪相比，強(qiáng)奸有一些很顯著的特征。
殺人放火這些重罪的危害性非常明顯，它被人類社會(huì)所痛恨、所鄙視，是非常明確的，可能自古以來(lái)就是如此。但是對(duì)于什么構(gòu)成強(qiáng)奸、強(qiáng)奸應(yīng)該被視作何等程度的罪行、強(qiáng)奸犯應(yīng)該受到什么懲罰的理解，深受“罪行背后的社會(huì)文化，還有很多重要的意識(shí)形態(tài)的改變”而影響。
隨著過去幾十年的時(shí)間里，女權(quán)主義的興起，我們重新看待兩性之間的不平等關(guān)系，看待所謂的性自由、性同意。當(dāng)然強(qiáng)奸的受害者完全可能是男性，但是在論述中更多地會(huì)側(cè)重于女權(quán)主義當(dāng)中的探討：一個(gè)女人對(duì)她的身體的完整性的控制，對(duì)她的身體不受侵犯的自由的堅(jiān)持。
《從不，很少，有時(shí)，總是》
我覺得這些概念的演變和發(fā)展都深刻地影響了法律。比如在不久之前，婚內(nèi)的強(qiáng)奸不被認(rèn)為是強(qiáng)奸?；閮?nèi)強(qiáng)奸變成一個(gè)罪行，它的背后是被這些興起的權(quán)利的概念所支撐的。
所以強(qiáng)奸這種類型的案子，可能有一些不同于其它重罪的很顯著的特征。這些特征在每個(gè)地方不一樣，又跟它背后的社會(huì)背景相聯(lián)系。強(qiáng)奸的一個(gè)重要特征是：它的報(bào)案率非常低，特別是熟人之間性侵的報(bào)案率。
它背后是在漫長(zhǎng)的歷史上把強(qiáng)奸、失去清白、受到性侵犯當(dāng)作一種恥辱，用恥感文化去看待性行為，特別是看待強(qiáng)奸案的受害者。除了是一個(gè)根深蒂固的文化問題，它也是一個(gè)現(xiàn)實(shí)操作的問題。
很難設(shè)想一個(gè)十幾歲的小女孩，當(dāng)她終于鼓起勇氣去報(bào)案的時(shí)候，要經(jīng)歷的這一切是多么可怕。包括報(bào)案之后仍然得不到恰當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)；包括在報(bào)案的過程當(dāng)中、在陳述案情的過程當(dāng)中還要經(jīng)歷二次傷害。
而強(qiáng)奸案難以定罪，是因?yàn)樗淖C據(jù)標(biāo)準(zhǔn)雖然看上去不高，但是在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中要證明非常難。強(qiáng)奸有兩個(gè)核心的元素，在事實(shí)上往往是模糊不清的。
第一個(gè)元素是這個(gè)“強(qiáng)”字，意為是不是使用了暴力、該怎么界定“暴力”。另一個(gè)元素是違背了受害方的意志。什么叫“違背”意志？如何判斷受害的這一方是同意還是不同意？
先來(lái)聊“暴力”這個(gè)概念，在英文里面就是force。強(qiáng)奸案的法律標(biāo)準(zhǔn)，在發(fā)展的歷程當(dāng)中有個(gè)非常重要的變化，是關(guān)于“什么叫做使用了暴力”的界定。在漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河里，所謂的force指的是“性插入”這個(gè)行為以外的暴力。
比如把這個(gè)人壓制住，讓她/他無(wú)法反抗；比如用暴力傷害她/他，讓她/他不敢反抗；或者是讓她/他陷入昏迷；或者是讓這個(gè)受害人沒有力氣反抗、失去反抗的能力等。
03.
“她為什么沒有反抗？”
在裁定“一個(gè)性行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸”的時(shí)候，法官要去尋找在性行為本身以外，被告方是否還使用了額外的暴力。而現(xiàn)代權(quán)力觀念的發(fā)展，推動(dòng)著暴力這個(gè)理念的改變。在過去二三十年之間，越來(lái)越多的法律和判例轉(zhuǎn)變?yōu)椤啊圆迦搿@個(gè)動(dòng)作本身就是一種暴力”。
傳統(tǒng)的強(qiáng)奸案，譴責(zé)的是“在發(fā)生性行為的過程當(dāng)中，額外對(duì)受害的一方所造成的身體上的傷害”；現(xiàn)代的法律理念里，會(huì)認(rèn)為它首要的傷害是“違背對(duì)方的意志，而強(qiáng)迫她/他進(jìn)行性行為”這件事情本身。這件事情的傷害不僅是身體上的，也是心理上、人格尊嚴(yán)意義上的。
《嘉年華》
一個(gè)人身體的完整性受到了傷害，就足以構(gòu)成暴力了。這個(gè)界定非常重要，不只體現(xiàn)在“它的背后是一種全新不同的權(quán)利理念，它的背后是一種我的‘人’的完整性，我的尊嚴(yán)不受任何侵犯和踐踏的理念”，它也體現(xiàn)在法庭上要用什么樣的證據(jù)去證明有“暴力”。
如何證明“暴力”？在過去，所謂的“暴力”指的是性行為以外的額外暴力，受害方想要證明對(duì)方使用了“暴力”，通常需要證明“我反抗了”。而現(xiàn)在，因?yàn)椤靶越弧边@個(gè)行為本身就是一種暴力，只要證明有“性交”行為發(fā)生，那“暴力”就已經(jīng)被證明了。
但問題在于“暴力”是個(gè)二分的概念：既包括性交，又包括使用額外的暴力。如果原告方?jīng)]有任何的證據(jù)證明“她/他反抗過”的話，她/他怎么證明“對(duì)方是以額外的暴力迫使她/他就范的才可能性交”呢？
在有的案例里，一方是在熟睡的過程當(dāng)中被性侵的。整個(gè)過程中，沒有發(fā)生額外的暴力，所有的行為動(dòng)作就是“性交”本身。又比如，有的人是因?yàn)榇罅匡嬀?，或者是被人下藥，陷入昏迷的狀態(tài)，然后被性侵犯的。那在這個(gè)過程當(dāng)中，同樣可以解讀為“沒有使用額外的暴力”。
更典型的情況，以及在之前的判例當(dāng)中更難處理的情況是“被侵犯的一方因?yàn)楹ε?、恐懼，或者是面?duì)這種突如其來(lái)的傷害的時(shí)候，失去反應(yīng)的能力，而不知道該怎么反抗”。
之前有一個(gè)判例，一個(gè)女士被侵犯了，她并沒有嘗試逃跑，也沒有反抗。原因是她那個(gè)時(shí)候感到非常恐懼，她就問這個(gè)被告方說“如果我按你說的去做，你能不殺我嗎？”
這個(gè)案子交到法庭上的時(shí)候，被告方就說“這個(gè)不是強(qiáng)奸，因?yàn)闆]有‘暴力’這個(gè)元素”。在這個(gè)案子當(dāng)中的這個(gè)男方?jīng)]有必要使用暴力，因?yàn)檫@個(gè)女方根本沒有反抗，她只是因?yàn)榭謶?，然后順從了?/p>
這個(gè)案子的最終結(jié)果是“當(dāng)受害者的一方是出于恐懼而沒有辦法反抗的時(shí)候，‘暴力’這個(gè)元素可以被證明”。至于“在這種狀態(tài)下的恐懼是不是合理的”交給作為事實(shí)的裁定者的陪審團(tuán)去裁定。
《她和她的她》
04.
“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)是否真的理性？
在過往的法律之下，有大量的案子因?yàn)橐箢~外的“暴力”元素，而沒有辦法被定性為強(qiáng)奸。它的隱含的意義其實(shí)就是“在絕大部分的強(qiáng)奸案當(dāng)中，要求女性受害者反抗?！?/p>
所以有很多人不無(wú)諷刺地說“在這種法律概念之下，如果一個(gè)被侵犯的女方需要用反抗，才能證明對(duì)方真的有使用暴力的話，這是在要求一個(gè)女人在這個(gè)時(shí)候做一個(gè)真正的男子漢?！?/p>
從這一點(diǎn)出發(fā)，有很多法律理論家很深刻地指出：這種兩性文化，或者是傳統(tǒng)的性別觀念，對(duì)法律的影響是潛移默化的，深埋在大家的潛意識(shí)之中。
明面上的法律可以隨著時(shí)代相對(duì)容易地改變，當(dāng)我們的法律認(rèn)同了“性交這個(gè)行為本身即構(gòu)成一種暴力”這件事情，這種改變是較為容易實(shí)現(xiàn)的；真正難以實(shí)現(xiàn)的是大家腦海深處對(duì)于這些問題的判斷。
有很多人說“我們的法律文化里，真正缺失的是‘從女性的視角去看待性關(guān)系’這件事”。在那么漫長(zhǎng)的歷史里，在大多數(shù)的文學(xué)作品、影視作品里，甚至在法律本身、在過往的判例里，我們都是“從男性的視角去看待性關(guān)系”這件事的。
在大家通常的社會(huì)認(rèn)知里，“在性關(guān)系當(dāng)中男性有一定的攻擊性，男性占有主導(dǎo)地位，女性適當(dāng)?shù)胤纯蛊鋵?shí)是一種順從”。所有的這些概念都深埋在我們的文化里，它會(huì)在不經(jīng)意之間影響法官的判斷、陪審團(tuán)的判斷、律師的判斷，甚至影響受害人自己。
這種東西是更難以改變的，我們真正需要的法律文化是“從一個(gè)女性的視角出發(fā)，去理解一個(gè)女性在那種情況之下，所感受到的真實(shí)的恐懼。她因?yàn)檫@種突如其來(lái)的傷害，陷入無(wú)法思考、無(wú)法反抗的狀態(tài)的時(shí)候，法律該怎么樣去保護(hù)她們的權(quán)利？”
就像剛才提到的，法律認(rèn)同“如果這個(gè)時(shí)候受害人是因?yàn)楦械娇謶侄鴽]有辦法反抗，那只要證明這種恐懼是合理的”就可以了，這就是法律當(dāng)中所通行的所謂“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)。只要證明“一個(gè)理性的人處在相同的狀況之下，她/他真的會(huì)感到恐懼”就可以了。
《她和她的她》
問題就在于這里的“理性人”是理性的男人，還是理性的女人呢？如果我們傳統(tǒng)意義上的法律都是以理性男人的視角，大部分的法律工作者、法官、律師都是男性，大部分的警察和檢察官也都是男性，他們從男性的視角出發(fā)，所衡量的“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)，又是不是一個(gè)女孩身處那樣的狀態(tài)之下的“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)？
我們?cè)谶@個(gè)時(shí)候是否應(yīng)該把個(gè)人的過往經(jīng)歷、性格特征，也都納入到理性的衡量的范疇里，才是更現(xiàn)實(shí)的問題。
05.
強(qiáng)奸案為何難以定罪？
我國(guó)的《刑法》在強(qiáng)奸案的犯罪要件上的規(guī)定采取了比較折中的處理?？陀^上的手段要求是使用暴力、脅迫或其他手段，使婦女處于不能反抗、不敢反抗、不知反抗?fàn)顟B(tài)，或利用婦女處于不知無(wú)法反抗的狀態(tài)，而趁機(jī)實(shí)施奸淫的行為。
這里的“其他手段”，其實(shí)是很難清晰界定的。通常我們?cè)谡劇捌渌侄巍钡臅r(shí)候講的是把受害方灌醉，喂藥，使對(duì)方處于沒有知覺的狀態(tài)，或者是在對(duì)方熟睡時(shí)進(jìn)行強(qiáng)奸。除此之外，雙方存在依附關(guān)系，受害方精神上和身體上雙重被控制的狀態(tài)就是一個(gè)需要法律去回答的問題。
我國(guó)的法律對(duì)于“什么構(gòu)成違背婦女的意志？”的回答也是比較模糊的。法律說“不同的人可能有不同的應(yīng)對(duì)方法、有不同的反應(yīng)形式”，究竟是不是構(gòu)成違背婦女的意志，要在具體的案情當(dāng)中去具體地分析。
我們所討論的這些過往的案例，看上去都只需要討論法律的標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)槲覀冇懻摰陌咐^大多數(shù)是上訴法庭的案例。一個(gè)案子到上訴法庭的時(shí)候，它的基本事實(shí)是認(rèn)定清楚的，法律只是就法律的標(biāo)準(zhǔn)和原則做決定。
可是在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，巨大的阻礙在于事實(shí)的認(rèn)定本身是非常困難的。
《她和她的她》
以我國(guó)的《刑法》為例，當(dāng)“是否違背意志”這個(gè)問題不清楚，雙方各執(zhí)一詞，受害一方的心理狀態(tài)不明確的時(shí)候，法律要做一個(gè)綜合考慮：包括兩人之間的關(guān)系，交往的歷史，性侵行為的發(fā)生時(shí)間、地點(diǎn)，當(dāng)時(shí)的狀況，包括當(dāng)事雙方在事后的反應(yīng)，特別是第一時(shí)間的反應(yīng)。
從法律層面上看，我們很難退回每一個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)去確定當(dāng)時(shí)的各種因素，而我們除了對(duì)具體的事件做判斷，還得對(duì)雙方的關(guān)系做判斷，而這個(gè)對(duì)關(guān)系的判斷，也會(huì)反過來(lái)影響大家對(duì)每一個(gè)事件的判斷。
這些天然的不確定性并不是一味地降低論證的門檻，降低論證責(zé)任就可以改變的。因?yàn)橐晃督档?，帶?lái)的一定是對(duì)另一方的不公平。法律體系必須要做出某一種選擇，這是法律所要求的確定性。
法律體系作為一個(gè)整體，可以在不同的規(guī)則上去權(quán)衡不同選擇的利弊，也可以在傾向性上考慮時(shí)代的特點(diǎn)。例如大部分情況下，是誰(shuí)在利用規(guī)則？是誰(shuí)長(zhǎng)期地被這個(gè)規(guī)則所束縛，而沒有辦法伸張和維護(hù)自己的權(quán)利？
一個(gè)社會(huì)整體作出的選擇，落在每一個(gè)個(gè)體的頭上的時(shí)候，可能就是他們的一生。法律只能盡其所能找到那個(gè)最好的，充分保護(hù)各方權(quán)利的平衡。