從法律規(guī)范外（社會）層面看，違法和犯罪所引發(fā)的不利后遺效應(yīng)，包括對當(dāng)事人甚至其近親屬的就業(yè)、升學(xué)、入伍、政審、入黨等影響及社會歧視，出現(xiàn)趨同化傾向
文｜《財(cái)經(jīng)》記者 王麗娜
編輯｜蘇琦
在招工市場上，如果你是一個(gè)有違法犯罪記錄的人，可能應(yīng)聘保安和保潔都不夠格。
11月底，在北京市五環(huán)外的馬駒橋鎮(zhèn)，一家勞務(wù)中介在窗戶上張貼著大大小小的招聘海報(bào)：短期地鐵安檢員，要求“無前科”；保安、保潔、安檢，要求“無前科無不良記錄”；代駕招募，要求“無犯罪前科”。
勞動(dòng)力市場上通常提到的“前科”“案底”“不良記錄”，都不是法律術(shù)語?！扒翱啤焙汀鞍傅住保谒痉▽?shí)踐中一般指刑事犯罪記錄，但是在社會上存在泛化理解，一些人認(rèn)為行政違法行為因長期記錄在案，也屬于通俗意義的“案底”。不良記錄則指違法犯罪記錄、不良信用記錄等。這些記錄，在競爭激烈的勞動(dòng)力市場，會或明或暗成為篩選求職者的因素。一些用人單位則會明確列出基本的招募門檻——無犯罪記錄或者無違法犯罪記錄，不論具體情節(jié)和過去時(shí)長，將這些求職者擋在門外。
個(gè)人及其親屬、特定社會關(guān)系人，因其犯罪和刑事處罰記錄所產(chǎn)生的就業(yè)、社保限制等后果，這些被稱為犯罪附隨后果。其中，尤以職業(yè)資格受限最為顯見。比如，一旦有刑事犯罪記錄終身不得擔(dān)任公務(wù)員，一些刑事犯罪記錄會在一定期限內(nèi)影響擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員等，就業(yè)時(shí)還應(yīng)如實(shí)報(bào)告。中國的刑法1997年修訂時(shí)，設(shè)立前科報(bào)告制度，增加規(guī)定即“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞”。這給他們就業(yè)和重新融入社會帶來一些障礙。
犯罪附隨后果的主要作用在于減少和預(yù)防犯罪，加強(qiáng)社會管理。但近年來，隨著中國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，刑事犯罪結(jié)構(gòu)出現(xiàn)重大變化，重罪案件占比持續(xù)下降，輕罪案件比例、輕刑率上升，輕罪治理成為時(shí)代課題，輕微犯罪記錄封存或者消除的討論在近年來越發(fā)顯現(xiàn)。
2024年7月18日，二十屆三中全會通過《中共中央關(guān)于進(jìn)一步全面深化改革推進(jìn)中國式現(xiàn)代化的決定》，首次明確提出“建立輕微犯罪記錄封存制度”。12月5日，最高人民檢察院公開發(fā)布《關(guān)于全面深化檢察改革、進(jìn)一步加強(qiáng)新時(shí)代檢察工作的意見》，提到加強(qiáng)輕微犯罪問題研究，推動(dòng)建立輕微犯罪記錄封存制度。這一制度，給輕微犯罪人員及其親屬帶來極大的期待。
“生活還得接著過”
尋找工作機(jī)會的視野不斷向城外延伸，陳平（化名）最終在郊區(qū)找到一份物流業(yè)的工作，那里遠(yuǎn)離地鐵和公交站點(diǎn)。居住在中部地區(qū)一個(gè)城市，陳平每天上班單程需耗時(shí)一個(gè)多小時(shí)。能找到工作，陳平也就忽略掉日常通勤的不便，他明白這多少算是其“醉駕”獲刑的一個(gè)代價(jià)。
三年前，陳平和朋友聚餐喝酒后，凌晨1時(shí)許駕車返家，路上被交警攔下，后因危險(xiǎn)駕駛罪，被判處拘役一個(gè)月，緩刑兩個(gè)月。剛被查處時(shí)，29歲的陳平焦慮得睡不著覺——突然變成了罪犯，這個(gè)記錄還將終身背負(fù)。
陳平業(yè)已成家，“生活還得接著過”，他重新找工作，有些職業(yè)做不了，但有些民營企業(yè)還能進(jìn)。找到工作忙碌起來后，陳平逐漸不再深陷醉駕入罪的苦惱。得知輕微犯罪記錄封存制度定調(diào)，陳平揣測著幾時(shí)能“落地”。他告訴《財(cái)經(jīng)》，有朋友一聽說這個(gè)制度，就去開無犯罪證明，“想試試看能不能開出來”，但制度還未“落地”，當(dāng)然是碰壁。
像陳平這樣因醉駕被判危險(xiǎn)駕駛罪的不在少數(shù)。單純的危險(xiǎn)駕駛罪，最高刑罰是拘役六個(gè)月。2011年，危險(xiǎn)駕駛罪成為一項(xiàng)新增罪名，醉酒駕車、飆車等危險(xiǎn)駕駛行為正式寫入刑法。近幾年，危險(xiǎn)駕駛罪的案件數(shù)量，一直高居全國法院刑事案件首位。2023年12月，最高人民法院等發(fā)布“醉駕”新規(guī)，按照“酒精含量+情節(jié)”的方式劃分入罪標(biāo)準(zhǔn)。2024年前三個(gè)季度，全國檢察機(jī)關(guān)受理危險(xiǎn)駕駛案件25萬人，同比下降41.3%。
當(dāng)前，中國社會和刑事犯罪結(jié)構(gòu)已發(fā)生重大變化。近30年來，隨著社會快速發(fā)展，法網(wǎng)越織越密。2023年全國法院刑事一審案件收案達(dá)123萬件，近20年前的2004年，當(dāng)年全國法院刑事一審案件收案64.7萬件。值得關(guān)注的是，中國的重罪案件占比持續(xù)下降，輕罪案件不斷增多，輕刑率明顯上升。
11月，《財(cái)經(jīng)》記者在北京市郊一個(gè)工作室，見到“80后”王杰（化名）。因曾有刑罰記錄，這些年來他成為一個(gè)自由職業(yè)者。2008年8月，王杰接到派出所打來的電話后回家，原來辦案人員發(fā)現(xiàn)他曾購買氣槍鉛彈的線索，王杰如實(shí)回答并找出一年多前購買的氣槍鉛彈，經(jīng)清點(diǎn)共1090發(fā)，這是他花費(fèi)90元從知名電商平臺處購得。
王杰回憶，當(dāng)時(shí)21歲的他賦閑在家，出于好奇購買賣家最低起售價(jià)款的氣槍鉛彈，并不知道具體數(shù)量是多少發(fā)，買來后就放在房間，沒有實(shí)際使用過，他更不知道2001年最高人民法院通過的司法解釋，將購買氣槍鉛彈500發(fā)以上定為非法買賣彈藥罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)行為，扭轉(zhuǎn)了王杰的人生。案發(fā)后王杰被認(rèn)定為自首，依法予以減輕處罰，獲刑一年六個(gè)月。
因?yàn)樗孀锩舾?，王杰很難外出找工作，輾轉(zhuǎn)成為自由職業(yè)者。王杰渴望建立起穩(wěn)定的情感關(guān)系，但是他知道背負(fù)的罪名會影響子女甚至配偶的擇業(yè)等，目前依然單身。在一些節(jié)假日外出時(shí)，或經(jīng)過一些地方時(shí)，王杰遇到檢查人員會遭到一番盤查。王杰說，這就像“反復(fù)提醒你，你是一個(gè)罪犯”，這讓他深受其擾，并時(shí)常反思“自己到底做了什么”。2023年，王杰找到秦勇律師提出申訴。
秦勇認(rèn)為，王杰并不具有非法買賣彈藥的主觀故意，沒有產(chǎn)生社會危害性，并且2018年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于涉以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)》，明確規(guī)定對于氣槍鉛彈案件，在決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮氣槍鉛彈的數(shù)量、用途以及行為人的動(dòng)機(jī)目的、一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調(diào)查等情節(jié)，綜合評估社會危害性，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。但最終，王杰的申訴以失敗告終。
輕微犯罪記錄封存制度，正在推進(jìn)。秦勇表示，如果王杰符合輕微犯罪的要求，其有罪記錄能在一定條件下封存，這或許能讓王杰多一些人生期冀。
輕罪記錄封存由來
輕微犯罪記錄封存制度，是刑事司法制度的一項(xiàng)創(chuàng)新改革。其實(shí)，前科消滅或前科封存，在中國從公開討論到正式建立醞釀多年。
從公開文獻(xiàn)可知，最早提出前科消滅的是新中國首位法學(xué)博士后研究人員鮑遂獻(xiàn)，他在1987年提出前科消滅制度，認(rèn)為這是整個(gè)預(yù)防犯罪體系必不可少的一環(huán)，并針對前科消滅的時(shí)長和程序等提出具體建議。2000年后，對前科消滅的公開探討漸趨增多。近幾年來，時(shí)有全國人大代表、政協(xié)委員、學(xué)者等在全國兩會呼吁前科消滅制度。
前科消滅進(jìn)入司法實(shí)踐領(lǐng)域，是從未成年人開始。2004年起，在河北省、四川省等一些地方法院相繼探索未成年人犯罪前科消滅制度。2008年，中央政法委在新一輪司法改革意見中要求，有條件地建立未成年輕罪記錄消滅制度。2011年，施行的刑法修正案（八）有條件地免除了未成年人的前科報(bào)告義務(wù)。2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》修正案增設(shè)未成年人犯罪記錄封存制度。
中華全國律師協(xié)會副監(jiān)事長朱征夫，是第十三屆全國政協(xié)委員、第十四屆全國人大代表，2020年起連續(xù)五年在全國兩會呼吁前科消滅。朱征夫曾收到一些前科人員的來信，講述找工作遇到的挫折，這讓他開始關(guān)注前科報(bào)告制度。
朱征夫指出，前科報(bào)告制度對預(yù)防犯罪有合理性和積極意義，但隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，弊端越發(fā)顯現(xiàn)。在網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，前科帶來的負(fù)面效應(yīng)被放大，前科人員遭遇的資格、權(quán)利等限制，使其進(jìn)一步被孤立和邊緣化，甚至因就業(yè)受限面臨生存難題。對前科人員親屬的職業(yè)限制則違反責(zé)任自負(fù)原則和平等原則。另外，朱征夫注意到，“隨著危險(xiǎn)駕駛罪等輕罪范圍的擴(kuò)張，受前科報(bào)告影響的個(gè)體和家庭數(shù)量猛增?！倍m時(shí)設(shè)立和構(gòu)建覆蓋成年人和所有未成年人的前科消滅制度，既體現(xiàn)刑事政策輕緩化、人性化司法理念，也反映對社會邊緣群體的人文關(guān)懷。在2020年的提案中，朱征夫建議明確前科消滅的法定條件和程序，在前科消滅制度完善前，以前科封存制度作為過渡。嚴(yán)格限制前科查詢的主體和范圍，減少對前科人員的就業(yè)歧視。逐步廢除對于前科人員家屬的職業(yè)限制。
十三屆全國人大代表、廣東勝倫律師事務(wù)所主任肖勝方，曾經(jīng)連續(xù)兩年在全國兩會呼吁增設(shè)成年人輕罪前科消滅制度。肖勝方對《財(cái)經(jīng)》指出，1997年刑法修訂時(shí)增設(shè)前科報(bào)告制度，這在一定程度上有利于預(yù)防犯罪，并且當(dāng)時(shí)的社會背景是重罪案件占比較大。隨著中國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，刑法通過歷次修正案的方式，擴(kuò)張輕罪打擊范圍。這些年產(chǎn)生的變化是重罪占比下降，輕罪案件占比上升，其中輕罪案件又以醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪案件、“兩卡”（ 銀行卡、電話卡）型幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案件占比居高。
2024年2月，最高人民檢察院發(fā)布稱，在刑事案件數(shù)量大幅增長背景下，嚴(yán)重暴力犯罪持續(xù)下降，輕微犯罪大幅上升，判處三年有期徒刑以下刑罰的案件占比從1999年不到55%至近年來已超85%。
肖勝方認(rèn)為，大量的輕罪人員面對前科報(bào)告制度帶來的影響，犯罪標(biāo)簽伴隨終身，無法正常融入社會，“有形的牢籠坐完，無形的牢籠還在?！辫b于當(dāng)前的犯罪類型結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化，有必要建立輕罪前科消滅制度。
2023年，朱征夫繼續(xù)完善相關(guān)建議，提出建立輕罪前科記錄封存制度的議案。朱征夫指出除前科報(bào)告制度，有40余部法律規(guī)定有前科規(guī)范，還有相關(guān)行政法規(guī)和數(shù)以百計(jì)的規(guī)章和其他地方規(guī)范性法律文件，甚至在網(wǎng)約車和外賣行業(yè)等行業(yè)內(nèi)部規(guī)范，以“負(fù)面清單”“準(zhǔn)入門檻”作出規(guī)定，不分罪行輕重、不管是故意還是過失犯罪，只要有前科就施加各種資格、權(quán)利、機(jī)會的限制或剝奪，致使許多前科人員因工作權(quán)利被剝奪而面臨嚴(yán)重生存困難。
除了前科記錄封存，朱征夫更進(jìn)一步，還建議建立相應(yīng)的行政處罰記錄消滅制度。朱征夫告訴《財(cái)經(jīng)》，有些行政處罰記錄侵害當(dāng)事人及其近親屬的勞動(dòng)權(quán)和平等權(quán)，根據(jù)舉重明輕原則，也應(yīng)建立行政處罰記錄。
朱征夫表示，呼吁前科消滅制度后，他收到的眾多來信中，有一些是有行政處罰記錄的人講述就業(yè)中遇到的問題。一名男子寫信告訴朱征夫，2022年底因打牌違反治安管理處罰法被行政拘留，去一家電子廠應(yīng)聘時(shí)，工廠招聘門檻之一是“無違法犯罪記錄”。轉(zhuǎn)而去另一家工廠應(yīng)聘，須提交無犯罪證明，卻因無犯罪證明上備注違法信息，求職再次遭拒。他最擔(dān)心的則是，因其違法記錄影響孩子日后就業(yè)時(shí)的政審。
被泛化的無前科、無案底
11月底，在馬駒橋鎮(zhèn)自發(fā)形成的“勞務(wù)一條街”，上午10時(shí)許，還有不少人站在路邊尋覓“日結(jié)工”的機(jī)會。
北京市通州區(qū)馬駒橋鎮(zhèn)自發(fā)形成的“勞務(wù)一條街”，在等待尋找工作機(jī)會的人
沿街設(shè)立有數(shù)十家勞務(wù)中介公司，但問詢者并不多，幾乎每家中介都在內(nèi)墻外墻張貼著招工廣告，寫上月工資或日薪、工作時(shí)長等信息，站在門外一眼就能看個(gè)大概，常見的招聘職位是工人、保安、保潔、快遞、司機(jī)等。多數(shù)海報(bào)并未對前科、違法記錄作出明確要求。在一張“無前科無不良記錄”的海報(bào)前，一名中介告訴《財(cái)經(jīng)》，有違法記錄就不符合要求，“在系統(tǒng)里能查到”。另一個(gè)招聘工人的中介表示，一些企業(yè)除無犯罪外還要求沒有違法記錄，被行政拘留過“那就是有案底啊”。
而實(shí)際上，即便是對保安員有較為嚴(yán)格且明確規(guī)定的保安服務(wù)管理?xiàng)l例，只是要求曾因故意犯罪被刑事處罰的，曾被收容教育、強(qiáng)制隔離戒毒、勞動(dòng)教養(yǎng)或者三次以上行政拘留的，不得擔(dān)任保安員。
在網(wǎng)絡(luò)上通過關(guān)鍵詞公開檢索2024年的一些公開招聘，可以看到類似的“無違法犯罪”招聘門檻并非個(gè)例。比如，有快遞公司招聘司機(jī)，要求無違法犯罪記錄。有快遞員職位要求。沒有案底犯罪記錄。一所大學(xué)招聘保潔員，明確“曾受過各類行政、刑事處罰的”不接受報(bào)名。有電子代工廠提出多重要求，“無違法犯罪行為”“不能有公安機(jī)關(guān)案底記錄”。 一些國有企業(yè)招聘的基本條件明確，未受過任何刑事、治安、黨紀(jì)、政務(wù)處分，未作為信用聯(lián)合懲戒對象在懲戒期內(nèi)。
實(shí)際上，用人單位對無犯罪記錄的要求擴(kuò)大到無違法記錄，甚至明確寫進(jìn)一些地方文件中。比如，2015年開始實(shí)施的修訂后的《浙江省公務(wù)員錄用考察工作細(xì)則(試行)》提到，曾有違法違紀(jì)違規(guī)行為的，具體包括：觸犯刑律被免予刑事處罰的；曾受過勞動(dòng)教養(yǎng)的；近三年內(nèi)曾受到行政拘留、司法拘留的等，不宜錄用為公務(wù)員。
上海市則積極貫徹就業(yè)促進(jìn)法的要求，即“勞動(dòng)者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利”。2023年2月通過的《上海市就業(yè)促進(jìn)條例》提出，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，用人單位和人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)在招用人員或者提供人力資源服務(wù)時(shí)，不得查詢勞動(dòng)者的診療記錄、醫(yī)學(xué)檢測報(bào)告、違法犯罪記錄等信息，或者要求勞動(dòng)者提供與履行勞動(dòng)合同無關(guān)的信息。衛(wèi)生健康、公安等部門和市大數(shù)據(jù)中心應(yīng)當(dāng)依法嚴(yán)格控制前款規(guī)定信息的查詢、開放范圍。
對前述種種現(xiàn)象，中國刑事訴訟法學(xué)研究會理事、法學(xué)專家彭新林教授對《財(cái)經(jīng)》解釋，行政處罰記錄包括治安行政罰款、行政拘留、收容教養(yǎng)、強(qiáng)制隔離戒毒（含強(qiáng)制戒毒）、責(zé)令社區(qū)戒毒等行政決定，都納入行政違法記錄范疇，都存在“案底”問題。無論是當(dāng)事人申請開具無違法犯罪記錄證明還是用人單位進(jìn)行的背景調(diào)查、政審甚至公安治安臨檢，都會面臨查詢公民個(gè)人違法犯罪記錄問題，并對當(dāng)事人重要權(quán)益及生活產(chǎn)生重要影響，這也是許多受過行政處罰的人員面臨的現(xiàn)實(shí)困境。彭新林從2006年開始呼吁前科消滅制度，六七年前關(guān)注到行政處罰記錄帶來的影響。
彭新林進(jìn)一步解釋，在法律層面，行政違法與犯罪在性質(zhì)、程度上均不同，犯罪的社會危害性普遍要大于行政違法，兩者引發(fā)的不利后遺效應(yīng)有明顯區(qū)別。比如，《中華人民共和國律師法》《中華人民共和國教師法》等諸多法律都是對受過刑事處罰（且一般限定為故意犯罪）的人員予以資格方面的限制，而未對有行政違法記錄的人員之資格予以限制。但是，從法律規(guī)范外（社會）層面看，兩者所引發(fā)的不利后遺效應(yīng)，包括對當(dāng)事人甚至其近親屬就業(yè)、升學(xué)、入伍、政審、入黨等影響及社會歧視，出現(xiàn)了趨同化傾向。很多用人單位對所錄用人員背景的審查及要求，往往從要求無犯罪記錄延伸到要求無違法犯罪記錄，致使很多有行政處罰記錄的人員遭遇就業(yè)等困境。社會上包括一些用人單位將行政處罰記錄與犯罪記錄等同看待，對受過行政處罰的人員在入職就業(yè)等方面給予各種限制或者歧視，缺乏充足的法律依據(jù)?！胺傻淖罱K目的是維護(hù)人民的權(quán)益、維護(hù)社會的正常運(yùn)行，不應(yīng)是呆板冰冷的，而應(yīng)是有溫度的?！?/p>
彭新林表示，根據(jù)公安機(jī)關(guān)制定的相關(guān)規(guī)定，受到治安行政處罰的行為人違法信息，公安機(jī)關(guān)會將其錄入全國違法犯罪人員信息數(shù)據(jù)庫。此外，對于性侵未成年人的違法犯罪人員、吸毒人員、在逃人員等，其相關(guān)信息還會分別錄入相應(yīng)的信息庫。從目前實(shí)踐看，全國違法犯罪人員信息數(shù)據(jù)庫收錄的違法犯罪人員信息，尚無明確查詢期限的限制。
在2022年全國兩會，肖勝方律師曾提出建議，呼吁杜絕基層派出所將行政違法行為記錄在“無犯罪記錄證明”中。肖勝方曾多次收到有關(guān)不恰當(dāng)開具“無犯罪記錄證明”的來信。一名群眾來信告訴肖勝方，其在2017年與人發(fā)生口角后受到行政處罰，相關(guān)記錄隨即被上傳至全國違法犯罪人員信息庫。2021年6月，其向基層派出所申請無犯罪記錄證明，發(fā)現(xiàn)該證明記錄了曾經(jīng)的行政違法行為，導(dǎo)致其失去了來之不易的工作機(jī)會。
肖勝方認(rèn)為，無犯罪記錄證明主要用于公民入黨、征兵、入學(xué)、公務(wù)員政審以及某些特殊崗位入職等。但實(shí)踐中，有的基層派出所將“違法行為”認(rèn)定為“犯罪行為”，不開具“無犯罪記錄證明”；有的超越職權(quán)開具“無違法犯罪記錄證明”；有的將檢察機(jī)關(guān)作出的不起訴決定錯(cuò)誤地記錄在“無犯罪記錄證明”中?！斑`法行為”“相對不起訴”不是犯罪行為，不應(yīng)當(dāng)被注明在“無犯罪記錄證明”中。肖勝方稱，此類情況，在2021年12月31日起實(shí)施的《公安機(jī)關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》發(fā)布后，有所規(guī)范，但仍不盡完善。
什么是犯罪記錄，《公安機(jī)關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》作出明確界定，除法院生效裁判文書確認(rèn)有罪外，其他情況均應(yīng)當(dāng)視為無罪。有關(guān)人員涉嫌犯罪，但法院尚未作出生效判決、裁定，或者檢察院作出不起訴決定，或者辦案單位撤銷案件、撤回起訴、對其終止偵查的，屬于無犯罪記錄人員。
因此，肖勝方建議，在法無明文授權(quán)之下，公安機(jī)關(guān)不得隨意向社會提供公民的行政違法行為查詢，更不得開具帶有行政違法記錄的“無犯罪記錄證明”或“無違法犯罪記錄證明”；不得將“檢察院作出不起訴決定”記錄列入或者注明在“無犯罪記錄證明”。
違法記錄者們的“標(biāo)簽”
北京大學(xué)法學(xué)院研究員趙宏的郵箱，如今成了不少行政違法人員的“樹洞”。最近，幾乎趙宏每天一點(diǎn)開郵箱，就能看到類似信件涌入，在信中讀出各種事由的違法記錄和人生境遇。講述各自苦惱之外，很多人在信中咨詢趙宏，有沒有可能建立行政違法記錄封存或者消除的法律政策，輕罪記錄封存進(jìn)展如何，正在修訂的治安管理處罰法的修法進(jìn)程等。
作為一名專注于行政法的學(xué)者，趙宏近年來時(shí)常發(fā)表一些法律隨筆，借助新聞事件普及公權(quán)與私權(quán)的界限。兩年前，趙宏的一個(gè)刑法學(xué)者好友跟她探討現(xiàn)實(shí)中的一個(gè)案例。一個(gè)男青年曾因賭博被治安拘留，求職時(shí)去派出所開具無犯罪記錄，卻得到一份備注有違法行為的無犯罪記錄，因此丟掉工作機(jī)會。不久，趙宏了解到一名15歲的少年，幾次轉(zhuǎn)學(xué)被拒，其父親打聽得知，原因出在少年曾因坐在副駕駛位置未系安全帶違反道路交通安全法，留下違法記錄。關(guān)注到除了犯罪前科者會遭受刑罰附隨后果，數(shù)量極其龐大的違法行為人會因違法記錄影響生活和就業(yè)，趙宏因此撰文呼吁行政違法“案底”消除應(yīng)當(dāng)先行。這篇文章發(fā)布后，趙宏的郵箱不斷冒出違法行為人的來信。
在來信中，趙宏看到那些因違法記錄被打上“標(biāo)簽”并陷入困境的人。趙宏告訴《財(cái)經(jīng)》，隨著社會管理的精細(xì)化和處罰范圍的擴(kuò)大，行政違法離普通人并不遙遠(yuǎn)，違法記錄對日后生活和就業(yè)產(chǎn)生影響，又不斷提醒和加重違法行為人的“恥感”。那些來信中，有自責(zé)的父親，因?yàn)榇蚵閷①€博被行政拘留讓女兒無緣教師職業(yè)；有全國“最尷尬的博士”，因?yàn)殒捂奖恢伟蔡幜P，擔(dān)心記錄被暴露遲遲不敢找工作；有20多歲的大學(xué)生，在足球賽事期間參與網(wǎng)絡(luò)賭球留下“劣跡”等，甚至還有人表示因違法記錄未當(dāng)選上小區(qū)業(yè)主委員會委員。11月中旬，趙宏又收到一封來信。寫信的人自稱，曾留學(xué)海外，2019年底回國過春節(jié)，趕上疫情在家滯留，后來出現(xiàn)抑郁癥狀，2021年初聽從網(wǎng)友介紹購買了屬于管控類的藥品，被行政處罰500元，自此噩夢開始，乘坐飛機(jī)、高鐵或入住酒店不斷遭遇臨時(shí)檢查。
留下行政違法記錄的李洋（化名）告訴《財(cái)經(jīng)》，接受行政處罰后影響才剛剛開始。李洋不久前入職一家國有企業(yè)，他卻更加忐忑，不敢在工作中爭取被提拔的機(jī)會——擔(dān)心違法記錄被發(fā)現(xiàn)。李洋的違法記錄發(fā)生在讀碩士前的暑假，他回到縣城老家，聽母親說起店家沒有按照促銷承諾返還購機(jī)款，李洋和母親前去店家理論。李洋稱，雙方爭執(zhí)中，店家掄起椅子砸向他和母親，他和母親躲閃開，對方又從柜臺后沖出來，他上前推搡了對方，最后雙方都被治安拘留。這個(gè)記錄，讓李洋不敢考公、考編，也讓他至今糾結(jié)。在那一刻，“我母親被那樣對待，我怎么選擇都不對”，李洋說。
在一線城市物流公司工作的趙建（化名），也留有行政違法記錄，目前他在工作中還未受到影響。趙建告訴《財(cái)經(jīng)》這兩年有不少人咨詢他行政違法記錄的相關(guān)事宜，據(jù)他觀察行政違法人員一是出現(xiàn)年輕化的特點(diǎn)，不乏一些大學(xué)生，有一些年輕人為增加日?；ㄤN費(fèi)用涉“兩卡”違法，也有人因嫖娼被行政處罰。還有一些文化程度不高的務(wù)工者，在應(yīng)聘工廠和服務(wù)業(yè)時(shí)，反而容易被查詢或要求提供“無違法犯罪記錄”。一些人即便因違法記錄就業(yè)遭拒，往往拿不到證據(jù)，并擔(dān)心起訴后留下司法記錄反而會被大數(shù)據(jù)抓取。
深入研究行政違法記錄后，趙宏曾在裁判文書網(wǎng)做過梳理。趙宏表示，被違法記錄影響最多的是治安領(lǐng)域、道路交通安全領(lǐng)域，相較之下，治安領(lǐng)域的違法記錄影響會更普遍。從裁判文書看，司法實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)因操作不規(guī)范而錯(cuò)登誤登的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，這種情況就會引發(fā)當(dāng)事人要求變更、 刪除和確認(rèn)違法記錄的問題。而公民在查詢違法記錄和要求出具相關(guān)證明時(shí)，也會因缺少違法記錄方面的明確規(guī)范而滋生糾紛。實(shí)踐中，一些地方對違法和犯罪記錄查詢進(jìn)行了一體性規(guī)定，有些查詢突破“法律、行政法規(guī)關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定”。查閱不少裁判文書，趙宏發(fā)現(xiàn)，除錯(cuò)登誤登案件外，很多案件中當(dāng)事人的訴求是違法記錄的最終消除，由此排除違法標(biāo)簽給自己帶來的后續(xù)影響，但這類訴訟往往并不成功。
哪些標(biāo)簽可以封存
目前，輕微犯罪記錄封存業(yè)已定調(diào)，尚待進(jìn)一步明確和立法推進(jìn)。有關(guān)輕微犯罪的界定、適用范圍和程序等，都是制度“落地”的關(guān)鍵。
關(guān)于實(shí)踐中的“連坐”規(guī)定，2023年12月29日，全國人大常委會法工委關(guān)于2023年備案審查工作情況的報(bào)告表示，任何違法犯罪行為的法律責(zé)任都應(yīng)當(dāng)由違法犯罪行為人本人承擔(dān)，而不能株連或者及于他人，這是現(xiàn)代法治的一項(xiàng)基本原則。有關(guān)通告對涉罪人員近親屬多項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行限制，違背罪責(zé)自負(fù)原則，不符合憲法關(guān)于“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”規(guī)定的原則和精神，也不符合國家有關(guān)教育、就業(yè)、社保等法律法規(guī)的原則和精神。
對輕微犯罪，彭新林建議，將法定刑為三年有期徒刑以下的犯罪視為輕微犯罪相對合適。這不僅與刑法理論通說（即刑法理論和司法實(shí)務(wù)支持較多的觀點(diǎn)學(xué)說）保持一致，而且也能大致體現(xiàn)行為的社會危害性，還與適用緩刑的對象條件（三年以下有期徒刑或者拘役）一致，因緩刑適用的對象應(yīng)當(dāng)是犯罪情節(jié)較輕的犯罪。如此，“可以充分發(fā)揮輕微犯罪記錄制度的政策功效”。
關(guān)于輕微犯罪記錄封存內(nèi)容和路徑等，彭新林建議，拓寬輕微犯罪記錄封存的內(nèi)容，“需要強(qiáng)調(diào)的是，除了封存定罪判刑的判決記錄，非判決的刑事記錄同樣存在污名化效應(yīng)，會給行為人升學(xué)、就業(yè)及社會生活等帶來不利影響”。因此，從更有利于有犯罪記錄人員復(fù)歸社會的立場考慮，進(jìn)行輕微犯罪記錄封存制度設(shè)計(jì)時(shí)，對于未以判決結(jié)案案件、錯(cuò)判案件、無罪判決案件等的相關(guān)刑事記錄，都應(yīng)考慮提供救濟(jì)渠道。同時(shí)，統(tǒng)籌銜接相關(guān)犯罪記錄信息的封存。
彭新林認(rèn)為，完善輕微犯罪記錄封存的保障措施，是確保該制度在實(shí)踐中運(yùn)轉(zhuǎn)順暢、發(fā)揮積極作用的關(guān)鍵。彭新林建議，應(yīng)當(dāng)修改完善犯罪記錄報(bào)告制度，使之能夠與輕微犯罪記錄消滅制度有機(jī)配套、銜接協(xié)調(diào)；將已封存的犯罪記錄納入隱私權(quán)（名譽(yù)權(quán)）保護(hù)范圍；賦予已封存犯罪記錄的人在就業(yè)、受教育等方面遭受歧視時(shí)的訴權(quán)。犯罪記錄的不利后遺效應(yīng)往往包括在就業(yè)、受教育、社會福利等方面的諸多正式或非正式的歧視。應(yīng)當(dāng)允許行為人在遭受歧視情況下為保障自己的公平就業(yè)、受教育等權(quán)利而提起訴訟。對于犯罪記錄引發(fā)的株連效應(yīng)，即有犯罪記錄人員的近親屬由于身份和血緣的關(guān)系受到犯罪記錄負(fù)面影響的波及，如在就業(yè)、入伍、升學(xué)的資格審查時(shí)受到限制時(shí)，更有必要賦予已封存犯罪記錄的人及其近親屬相應(yīng)的訴權(quán)。另外，違規(guī)向他人出售、非法提供或者非法獲取已封存的犯罪記錄消息，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)依法以侵犯公民個(gè)人信息罪追究刑事責(zé)任。
對于治安處罰在內(nèi)的行政處罰記錄，彭新林認(rèn)為封存制度同樣確有必要性，輕罪封存記錄需要延伸到行政處罰記錄（違法記錄）的封存，構(gòu)建統(tǒng)一的“違法犯罪記錄封存制度”。
當(dāng)前，治安管理處罰法正在修訂，2024年8月提請審議的修訂草案，增加對未成年人違反治安管理記錄封存的規(guī)定。趙宏認(rèn)為，治安等行政違法記錄的封存應(yīng)適用所有人。
趙宏曾研究和梳理行政違法記錄的功能，除特別預(yù)防的功能，主要是作為行政處罰的量罰基準(zhǔn)和刑事制裁的酌定情節(jié)。比如，因偷越國(邊)境被行政處罰后一年內(nèi)又偷越國(邊)境的，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為構(gòu)成偷越國（邊）境罪的情節(jié)嚴(yán)重。在行政處罰和刑事制裁時(shí)，考量時(shí)長一般是一年-兩年，最長不超過三年。因此，趙宏建議，平衡作為量罰基準(zhǔn)和消除違法記錄株連效果的矛盾，違法行為人在一年內(nèi)未再受治安處罰，其違法記錄原則上就應(yīng)被消除。至于作為刑事制裁酌定情節(jié)的違法記錄，可參考刑法、刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，確定違法記錄最終被消除的時(shí)間。在未確立違法記錄消除制度之前，封存可作為消除制度的替代。如果當(dāng)前消除或封存存在障礙，趙宏建議構(gòu)建以限制查詢?yōu)樵瓌t的查詢規(guī)則，不得違法披露行為人的違法信息，并逐步清理對有違法前科者予以限制從業(yè)等處罰和懲戒的行政法規(guī)范。
彭新林認(rèn)為，當(dāng)下行政處罰記錄封存或者消除，可能存在一些“障礙”。首先，對行政處罰記錄的封存或者消除，目前存在認(rèn)識上的思維慣性甚或誤解。如有人認(rèn)為，行政違法記錄封存意味著對所有違法記錄不區(qū)分情況即時(shí)予以封存，且習(xí)慣性地認(rèn)為封存必然會增加社會不安全感。但實(shí)際上，行政處罰記錄封存并不是行政處罰后立即封存，也不是任何人的行政處罰記錄都可以封存。其次是報(bào)應(yīng)觀念在中國源遠(yuǎn)流長、根深蒂固。另外，存在對違法犯罪記錄人員普遍性的社會歧視心理，這給違法犯罪記錄人員的更生以及復(fù)歸社會帶來重重障礙。正是如此，很有必要采取有力措施來推動(dòng)消除社會歧視心理，樹立公平對待違法犯罪記錄人員的思想觀念。
因此，彭新林表示，行政處罰記錄封存構(gòu)建是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，不僅是立法上能否做出相關(guān)安排，還涉及觀念轉(zhuǎn)變、行政支持、制度銜接等因素。他強(qiáng)調(diào)，對行政處罰記錄帶來的不利后遺效應(yīng)的解決，封存記錄只是其中一種重要方法而不是唯一的辦法，還應(yīng)積極尋求其他替代性救濟(jì)措施。比如，通過形塑包容的社會文化、消除制度性歧視措施等，“彰顯國家對有行政處罰記錄人員的道義體恤和人性關(guān)懷，為防止他們再犯和維護(hù)公共安全奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)”。